刘春泉

　　如果不是因为欧莱雅这个知名的化妆品公司成为商标侵权案的被告，笔者跟大多数读者一样，不知道“蜜妍”这个注册商标，更不知道原告广州市晖琳美容保健品商贸公司是“何许人”也。

　　事情的经过很简单，晖琳公司注册了“蜜妍”商标，欧莱雅在推出“兰蔻蜜妍滋养系列”产品时，也许是百密一疏，也许是知道但没引起足够重视，于是出现了问题。由于中国的知识产权侵权赔偿标准要么是按照原告的损失，要么是按照被告的获利，要么是按照法定赔偿50万元标准下由法官酌定，本案中如果经司法审计，被告欧莱雅的销售和获利大概不会是小数字，因此，可想而知，一旦侵权成立，必然“后果很严重”。

　　有人也许会问，欧莱雅在化妆品行业鼎鼎大名，这个名不见经传的小公司注册的这个商标也没什么大名气，欧莱雅就是用了，肯定也说不上是搭它的便车，这够得上法律意义上的侵权吗？

　　答案是肯定的，的确构成侵权。理由如下：第一，“蜜妍”是经履行合法申请程序注册并获得授权的商标，商标权人享有注册商标专用权。我国商标注册实行申请优先原则，未经商标权人许可，任何人不得侵犯。第二，“蜜妍”是文字商标，而且是不具有普通词汇含义的生造词语，具有商标法意义上很强的显著性。在商标法上，显著性越强，受保护程度越高。换言之，欧莱雅基本无法提出撤销这个注册的理由，其使用也不是基于商标文字的普通词汇含义而进行的使用，很难提出有效的抗辩。第三，“兰蔻蜜妍滋养系列”这种用法，从营销角度上，是主品牌（或者核心品牌）附带不同产品定位的子品牌的品牌组合，目的在于区分自己的产品或服务的不同定位；从法律角度上讲，这种品牌组合中子品牌的使用也是区分商品或者服务的来源的，因此就是作为商标使用。由于这个子品牌商标与他人的注册商标完全相同，因此，构成了未经许可使用注册商标，属于商标侵权行为。

　　在某些特定情况下，在先注册商标由于处于弱势地位，被后来处于强势地位或著名大企业使用而引起纠纷的，在知识产权法律上称为“反向混淆”。这并非我国所独有，美国1977年轮胎分销商Big O 因为知名轮胎制造商固特异使用其“Big Foot”商标而起诉并获得胜利，就是商标反向混淆的经典案例。在我国，也已经有类似的判例，2007年5月浙江省高院终审判决百事可乐公司停止侵犯浙江蓝野酒业有限公司的蓝色风暴商标专用权，并赔偿了经济损失300万元。百事随即停止使用“蓝色风暴”字样，也是出于避免反向混淆的原因。

　　然而，一份据说是国家工商总局商标局的批复却突然让这个案件出现了逆转，据称这份批复明确指出“注册商标不近似”。在没有看到批复的原件之前，笔者非常怀疑这个批复的真实性，因为它似乎很蹊跷：目前本案在民事诉讼阶段，并不是商标侵权的行政查处，下级工商机关可以向上级机关请示。但首先法院和当事人无需向商标局请示，其次就算是有人去请示了，法律规定人民法院依法独立行使审判权，不受任何机关团体干涉，对于法官正在审判的案件，上级法院非经法定程序都不能干涉，商标局似乎更没有必要回答。第三，就算商标局答复，由于个案是否构成侵权属于法律适用的专业判断问题，人民法院可以尊重行政机关的意见，也完全可以不予理睬。鉴于此，笔者并不觉得这个案子有什么复杂疑难的法律争议，在见到原件之前，也很难相信这个答复是真实的。

　　欧莱雅在我国一直是以知识产权权利人和受害人出现的，在各种场合也都在直接或通过民间团体间接督促中国政府加强知识产权的执法，增强透明度。笔者认为欧莱雅就应该尊重知识产权游戏规则。笔者诚恳希望欧莱雅不要再犯规避法律责任的错误。笔者作为专业的知识产权律师，希望作为跨国公司的代理人能依法打赢官司，希望代理小公司时也能依法打赢，不遭遇地方保护的同时，也不希望遭遇强势公关或什么压力，在知识产权保护的法律问题上，“让上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”。

　　如果欧莱雅能听从笔者的建议，笔者愿意免费帮助其打赢两个维权官司弥补损失，但前提是无论输赢都要尊重中国的法治，尊重知识产权的游戏规则。（刘春泉，上海律师）

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