立法建议：应将刑法修正案“违反国家规定”改为“违反国家法律”，或者将“违反国家法律”搜集个人信息与“违反国家法律”披露个人信息区分开来，分别作出规定

　　立法建议

　　乔新生

　　针对个人隐私不断被侵犯的现象，刑法修正案(七)草案明确规定：“国家机关和金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。以窃取、收买或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。”

　　这一规定可以被看作是“个人隐私的保护神”。但是，这一规定存在缺陷。国家机关和金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，将本单位在履行职责或者提供服务中获得的信息出售或者非法提供给他人，本身已经构成犯罪。但在刑法修正案草案中，却增加了“违反国家规定”的前提条件。这就意味着国家机关和服务行业的工作人员，完全可以以“国家规定”为借口，逃避刑法的制裁。既然国家机关和服务行业的工作人员，不得出售公民个人信息，那么，我国刑法就不应该穿鞋戴帽，把“违反国家规定”作为犯罪构成的要件。

　　国家规定既包括法律、行政法规，也包括地方性法规、部门规章和地方政府规章。由于国家“规定”的宽泛性，在有些情况下，国家机关和服务行业的工作人员出售公民的个人信息是有“国家规定”的。

　　我国刑法在保护公民个人信息时，应当禁止国家机关违反有关法律规定利用部门规章、地方政府规章出售公民的个人信息，严厉禁止服务行业借助于不合理的行政法规或者地方性法规，利用公民个人信息从事商业经营活动。

　　在中国的立法体系中，有一个非常奇怪的现象，那就是上位法通过授权性规范，把本来应该属于自己规定的内容，交给下位法。而下位法则总是体现行业或者部门的利益。在层层授权的法律体系中，公民宪法和法律的基本权利很难有效地落到实处。

　　我国刑法应当率先垂范，尽可能地减少“空白罪状”，取消授权性条款。这样做既可以维护我国宪法和法律的严肃性，防止行政法规、地方性法规和规章肢解宪法和法律；同时也可以更好地维护公民宪法和法律上的基本权利。刑法禁止国家机关和服务行业工作人员出售或者非法向他人提供个人信息，是落实公民宪法基本权利的表现。假如法律规定不明确，或者授权行政法规、地方性法规、规章乱开口子，那么，刑法中的有关规定将难以落实。

　　当然，在现实生活中可能会出现国家机关和服务行业不得不披露公民个人信息的情况。但是，披露个人信息必须有“法律”的依据。换句话说，如果没有其他法律的明确规定，那么，行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章不得设置披露公民个人信息的条款。

　　如果能够把国家机关和服务行业披露公民个人信息的规定限定在法律范围之内，那么，就可以大大减少个人信息被泄露的风险。从立法技术上来看，我国刑法修正案把“违反国家规定”和“非法提供给他人”并列，属于同义反复。

　　在司法实践中，非法搜集个人信息与非法出售或者提供他人个人信息是两种完全不同的行为。所以，我国刑法修正案既要关注非法出售或者提供他人个人信息的行为，但同时更要关注非法搜集个人信息的行为，因为这样做可以从源头保护个人信息。现在，一些单位在履行职责或者提供服务的过程中，不当的要求公民提供个人信息。这种做法本身不利于从根本上保护公民个人信息。所以，今后可以制定专门的个人信息保护法，一方面禁止国家机关或者服务单位在履行职责、提供服务的过程中，扩大信息搜集的范围；另一方面也应该通过法律禁止国家机关或者服务单位任意披露个人信息。

　　总而言之，在保护个人信息方面，我们必须从以下几个方面着手：首先，明确个人信息保护的一般原则；其次，披露个人信息必须有法律规定；第三，搜集个人信息必须有明确的法律依据。笔者的立法建议是：将刑法修正案“违反国家规定”改为“违反国家法律”，或者将“违反国家法律”搜集个人信息与“违反国家法律”披露个人信息区分开来，分别作出规定。

　　作者系中南财经政法大学社会发展研究中心主任、教授

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