外商投资合伙企业的法律障碍

　　p74 外商投资合伙企业的法律障碍

　　傅 明

　　修改后的《合伙企业法》正式实行后，外商投资有限合伙企业实际上未有任何突破

　　2007年6月1日，修改后的《合伙企业法》正式施行，外商投资有限合伙企业在中国获得了合法的设立依据。但是外商投资企业欲采用有限合伙企业的形式却仍然存在不小的障碍。

　　操作规范缺失构成最大障碍

　　虽然外资在中国采用有限合伙企业方式进行投资已经没有根本上的障碍,但是操作层面规范的缺失导致该领域至今没有实质性发展。

　　修改后的《合伙企业法》规定，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。据《合伙企业法》的此项规定，商务部于2007年1月出台了《外商投资合伙企业管理办法》送审稿，但迄今为止仍未获批。从送审稿的内容来看，该管理办法将对外商投资合伙企业的基本制度、设立、登记、税务和外汇管理进行较为全面的规定。

　　鉴于行政机关一般恪守法无明文规定不办理的行政风格，在修改后的《合伙企业法》正式实行后半年时间内，外商投资有限合伙企业实际上也未有任何突破。

　　制度缺失背后的冲突与思考

　　该管理办法何以千呼万唤终不现，细读上述管理办法的送审稿并且了解一下立法的背景就不难理解。

　　第一是国内法律层面的冲突。按照《中外合作经营企业法实施细则》的规定，“合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。”并且专门有第九章为不具有法人资格的合作企业的登记程序和治理结构。

　　这些规定与修改后的《合伙企业法》不尽相同。例如，《中外合作经营企业法实施细则》第五十三条规定：“不具有法人资格的合作企业设立联合管理机构。联合管理机构由合作各方委派的代表组成，代表合作各方共同管理合作企业。”而修改后的《合伙企业法》第六十八条则明确规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”

　　鉴于《中外合作经营企业法实施细则》的规定在前，而《合伙企业法》修改在后以及两者不同的法律位阶，我们可以认为依据《合伙企业法》规定的制度设立有限合伙企业当可以突破《中外合作经营企业法实施细则》的规定。

　　第二是国内立法与国际条约上的冲突。根据《合伙企业法》的规定，“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。”这就意味着境外自然人通过自己的劳务出资可以在中国成立合伙企业，实际上也就是在中国就业。

　　而我国历来对外国人就业有严格限制,除了三类人员在有限的时间内可在中国境内流动外,一般不允许境外的自然人在中国境内提供服务。管理办法的送审稿对此进行了折中处理,只允许中国合伙人以劳务出资。

　　但是鉴于管理办法只是行政法规，其与高位阶的法律之冲突将会影响到管理办法的顺利通过。

　　第三是立法理念上的冲突，这一点贯穿整个管理办法的始终。一方面,商务部坚持《外商投资合伙企业管理办法》必须符合《合伙企业法》这一上位法,力图对内外资采取一视同仁的态度，争取不在企业组织形式上对普通的外商投资合伙企业设立投资障碍和门槛。

　　而另一方面，外商投资合伙企业又确实是外商投资的一种新的形式，对其监管必须与现有的外资监管措施取得协调一致。这体现在管理办法中就是实缴资本的90天期限、合伙协议经审批始生效等。相信在这一点上，决策层将努力取得两者之间的平衡点。

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