反垄断法视野下的“东新恋”

　　□本报记者 王致远

　　备受关注的“东新恋”遭中国东方航空公司股东大会否决，东航与新航的合作计划暂时搁浅。从我国《反垄断法》(将于2008年8月1日实施)的角度来看，这一事件为分析该法的实施以及它与公司法、证券法和股东利益保护等问题的协调提供了一个很好的案例。

　　首先，这一事件可能会涉及我国《反垄断法》中关于外资并购双重审查界定的问题。《反垄断法》第三十一条规定了对外资并购或以其他方式参与经营者集中涉及国家安全的，实行双重审查，即除进行经营者集中审查外，还应依国家有关规定进行国家安全审查。这一规定并非我国首创，国外的相关规定及司法实践已较为完备。在中海油并购尤尼科事件中，美国政府即以涉及国家安全为由而予以否决。

　　那么，何谓《反垄断法》意义上的取得“控制权”？认定时采用绝对控制还是相对控制的标准，这在我国《反垄断法》中没有明确规定。商务部等六部委颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》明确，通过股权收购等方式取得控制权的，境内公司要变更设立为外商投资企业。但我们从中也无法解读出应采取何种标准。

　　就“东新合作”事件而言，东方航空宣布的计划中，新航、淡马锡将共同获得东航24%的股权；东航集团将持有51%的股权，公众投资者共持有股本总额的25%。单纯从比例来看，东航集团拥有绝对控制权。但近1/4外资的进入，不仅可能通过其他协议安排取得对目标公司一定程度的控制，而且还可能改变我国民航业的市场结构，进而在投资、经营等环节对我国经济竞争秩序产生影响。

　　因此，对于“东新合作”来说，采取相对控制的认定标准应更为合理。在如何认定涉及“国家安全”的问题上，哪些行业应被列入涉及国家安全的范畴，相应的法律法规应给出具有可操作性的明确标准。这是外商投资十分关注的问题。

　　其次，若东航接受中航的方案，是否会涉及到《反垄断法》中 “经营者集中”的问题，值得深入探讨。若中航通过股权收购或与东航相互持有股权的方式取得控制权，则可能属于“经营者集中”的情形。在审查中，拟集中的经营者在相关市场上的市场份额是重要的考量因素。

　　我国民航业经整合后，现属于“寡头垄断”的市场，市场竞争状态有别于一般的完全竞争市场。我们需要关注东航与中航合作后对市场竞争结构可能造成的影响，准确界定其所在的相关市场以及所占的市场份额。反垄断法实施细则中也应就市场份额的认定标准作出规定。

　　最后，这一事件还涉及反垄断法的实施与公司法中股东利益保护、公司治理结构相协调的问题。股东的目标是追求利益最大化，对竞争秩序等问题缺乏关注的动力；而反垄断法在维护市场竞争秩序时可能侵犯到股东的权利。另外，我国上市公司治理结构日趋完善。股东会和董事会的相互制约，股东通过行使权力否决董事会的提案，体现了权力的制衡。但是，上市公司中小股东灵活的退出机制客观上造成其对公司的长远利益缺乏足够关注，他们可能会漠视《反垄断法》对公司长远发展造成的影响。

　　因此，现行公司法、证券法中关于股东保护、公司治理结构等问题如何与《反垄断法》相衔接，将是《反垄断法》实施后面临的重大课题。

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