历史临界点：劳动合同法加快再派遣走向末路

　　劳务派遣是起源于日本的一种用工形式，它的特点是派遣公司“招人不用人”，要派公司“用人不招人”。近年来，这种打破了传统雇佣双方关系的新型用工方式，开始大量地涌现在我国一些经济比较发达的地区。它的出现使劳动力的供给和使用更为灵活多元，广泛地受到了用人单位和劳动者的青睐。

　　然而，随着我国劳务派遣行业迅速发展和逐步壮大，服务机构越来越多，整个行业呈现出良莠不齐的发展趋势，同时也暴露出许多问题，违背社会公平和正义的案例比比皆是。其中影响最为恶劣的就是在劳务派遣过程中出现的“转派遣”、“再派遣”现象，它使得劳动关系复杂化，对劳动者合法权益的侵害最为严重，而且严重干扰了我国劳务派遣市场的正常秩序。

　　2007年6月29日《劳动合同法》的出台，即将塑造新的法治环境，也将给与之相关的市场主体带来新的约束和规则，它的颁布将彻底扭转人力资源外包行业目前的这种无秩序局面。这部法律的出台肯定了劳务派遣，也对劳务派遣做出了更为细致的规范，对“转派遣”、“再派遣”做出了明令禁止的规定。

　　什么是劳动转派遣再派遣

　　我国劳动法专家、中国政法大学郑尚元教授曾撰文指出了这一现象，“近两三年来，一些派遣机构已将触角延伸至正规劳工，甚至发生将正式劳工解雇再重新派遣的现象”；而易才集团人力资源发展研究中心主任翟继满先生也举例对这一现象进行了解释，他说“比如在A地经营的A公司跟客户(下称用工单位)签定了派遣合同，用工单位在C地需要A派遣公司派遣员工小王，但是A派遣公司在C地没有设立自有分支机构没有招工权也不能为员工缴纳社会保险，于是A派遣公司通过同设在C地的B派遣公司建立“合作伙伴”或者“联盟”关系签订“代理合同”，以B派遣公司招用小王派到A派遣公司，再由A派遣公司派遣到该用工单位。这样就造成了劳动关系的复杂化，一旦发生纠纷，就出现扯皮现象，损害了劳动者的权益。”可见劳动转派遣就是一些不负责任的派遣机构为了获得经济利润昧着良心将劳动者在不同的派遣机构间转来转去，非但不能帮助劳动者获取利益，还将派遣(机构)公司、要派企业、受派员工三方关系更加复杂化，侵犯了劳动者的合法权益，也让用人单位承担着潜在的巨大风险。

　　据了解，目前全国有3000万劳动者的用工形式是劳务派遣，而劳务派遣公司的利润来自劳动者支付自身的管理费用，或者由实际的用人单位支付受派遣劳动者的管理费用。派遣劳动之所以受到实际用工单位的青睐，是因为可以降低劳动成本，规避义务，减少职工的社会保险和福利支出，以及节约招聘劳动者后的试用成本。而在《劳动合同法》中对劳务派遣的限定非常严格，将劳务派遣单位规定为用人单位，履行对劳动者的义务。

　　“劳动者出了事就找派遣单位负责，派遣单位必须与劳动者签订2年以上合同，这期间劳动者就算没有工作，派遣单位也得支付工资。另外还规定被派遣公司与派遣公司承担连带责任，这就把用人单位拉了进来，保障了劳动者的利益。”有关专家预测，今后可能将有大批不正规的劳务派遣公司转行或倒闭。我国劳务派遣开展得比较早的是北京、上海和广州等地。劳务派遣作为市场经济形势下的一种新型的劳动用工形式，引起政府的关注和重视，《中共中央、国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业的通知》(中发[2002]12号)提出：“鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业。通过发展劳务派遣、就业基地等组织形式，为他们灵活就业提供服务和帮助。”随后，全国的大多数省份也相继出台了有关劳务派遣的管理办法，这就为劳务派遣工作提供了政策支持。

　　人大法工委：再派遣、转派遣、二次派遣都违法

　　于11月3日在大连召开的“2007新人力《劳动合同法》贯彻实施全国巡讲”最后一站的活动中，有关专家再次解读了这一现象，并对《劳动合同法》的相关规定作了详尽说明。易才集团的专家强调并指出，“劳动合同法的立法精神就是要使劳动关系简单化，派遣商之间通过合作协议进行的劳动转派遣，肯定会因违背了劳动合同法的立法精神而遭到禁止，根据立法精神，全国人大和劳动社会保障部会马上出台具体的细则予以明确”。由此可见，立法机构和执法机构对铲除劳动转派遣的决心。

　　全国人大法工委行政法室副主任张世诚也在巡讲中指出，劳务派遣现在是一个普遍的用工形式，这种形式之所以被普遍采用，有一定的合理性。但是目前劳务派遣中出现的“再派遣、转派遣、二次派遣”将简单的用人单位和劳动者的两方关系复杂化了，派遣公司、劳动者、用人单位常常形成了三方、四方甚至更多牵连的的复杂关系，发生争执或者其它问题很难梳理。所以在《劳动合同法》第六十二条第二款中，立法的本意就是消除劳动关系的复杂化，防止因为转派遣、再派遣出现四方、甚至更多方的劳动关系，所以对劳务派遣进行了严格规定，明确禁止了“再派遣”，包括派遣公司之间的转派以及一个派遣公司内部的互相转派。

　　选择派遣供应商的六大标准

　　专家认为，从构建和发展和谐劳动关系这个角度出发，立法的用意实际上就是要规范劳务派遣用工。而选择优秀、专业的派遣公司可以帮助要派企业减少用人的隐形成本、降低用工风险、提高企业人力资源管理水平和效率。易才集团人力资源研发中心主任翟继满根据《劳动合同法》的相关法条规制，总结出选择劳务派遣供应商的六大标准，包括“资格”、“品牌实力”、“经营规模”、“网络区域覆盖”、“专业能力”以及“服务意识”的标准。

　　第一，选择派遣供应商的“资格”标准。《劳动合同法》的第五十七和第五十八条的规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”现实当中各地对于派遣还有行政许可的要求，也就是我们平常所说的“派遣资质”。 这是对劳务派遣公司的底限要求。对此，企业(要派单位)可以通过审查派遣供应商营业执照等资质证书来确认其是否有合法资质。

　　第二，选择派遣供应商的“品牌实力”标准。《劳动合同法》第九十二条中规定：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”根据这一条规定，专家指出了“连带责任”这个概念，也就是在用工过程中，只要给劳动者造成损害了，无论是派遣单位和要派单位哪一方的过错，全部责任都由这两方共同承担：被派遣劳动者可以向承担连带责任的双方(派遣公司以及用工单位)中的任何一方提请仲裁或者诉讼。在这种情况下，由于“连带责任”的存在，企业原本想完全转移风险的意愿并不能完全实现。而一旦发生劳动争议，劳动者出于自身利益的考虑，首选的诉讼对象一定是品牌影响力较大的公司。这从2006年的徐延格诉肯德基案中可以一斑。因此，从企业用工的角度来看，选择知名度和品牌影响力大的派遣机构更有利于转嫁用工风险。企业选择派遣公司不当，就相当于丢出去一个手雷换回一个炸药包，不仅不能达到降低用工风险的目的，反而给自己带来更大的不可控风险。

　　第三，选择派遣供应商的“经营规模”标准。《劳动合同法》第五十八条中规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。”其中，二年以上劳动合同的规定在一定程度上增加了用工成本上的风险。值得注意的是，企业选择劳务派遣用工的目的除降低风险以外，另一个重要目的就是为了“灵活用工”。一些特殊的岗位不需要员工在一家企业中工作二年，那么如果通过派遣这种形式雇佣这样的员工，当用工单位在使用被派遣员工不足两年就退还给派遣机构时，就增加了派遣机构的成本压力，因为根据法律规定在该派遣员工没有工作期间派遣机构就得“养着”。遇到这种情况，经营规模相对大的派遣机构由于人才需求数量大、类型丰富，更容易将这部分员工改派到其他企业，消化这部分风险；而小的派遣机构由于应对能力相对较弱，要消化这种压力，可取的方式要么提高对用工单位收取的管理费用，要么就从被派遣的员工工资或者非法解除劳动合同上打算盘，而这是违法的。这一规定实际上是替派遣行业立了一个行规：没有金刚钻，就甭揽瓷器活儿。应该指出，用工单位为了灵活用工完全可以无理由随时将被派遣员工退还给派遣机构而无须承担任何经济补偿金，当下在派遣机构同用工单位之间签订的派遣协议中往往约定由于退还派遣机构被派遣员工而产生的经济补偿金仍由用工单位承担实际上是一种有利于派遣机构的霸王条款，这样实际上使得派遣机构并没有承担应该转嫁来的用工风险，所以派遣的管理费即便是每人每月几十元派遣机构都可以营利。用工单位应当在洽谈合约时增强自身的谈判能力。

　　第四，选择派遣供应商的“网络区域覆盖”标准。《劳动合同法》第六十二条第二款规定：“用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”这项禁止规定反映出劳动合同立法决心消除劳动关系复杂化的立法本意。当前一些不规范的人力资源外包公司，由于自身实力或者地方分支机构不健全，为盲目降低自身成本，不去开设自有分支机构，而是通过跟所谓“合作伙伴”、“外包联盟”等相互合作互为转派遣从而造成劳务派遣的层层转派遣再派遣现象，由此带来了大量潜在的劳动纠纷。由于劳动派遣本身所呈现出来的三方关系人的责权利没有得到明确的法律规范，一些用人单位缺乏社会责任法律意识不强，再加上近年来对劳动派遣这种用工方式需求巨大，使得那些缺乏资质、技术和规模的小中介、小机构甚至有一些颇具规模的大型派遣机构有机会、有动力去导演“劳务再派遣”这部恶剧，严重影响了劳动派遣在我国过的正常发展。对于规模大涉及到在不同地域设有分支机构的用工单位，如果要实现跨地区的劳务派遣，可供选择的派遣机构就只能是自身分支机构同样健全的派遣机构，至少派遣机构的自有分支机构应当跟用工单位的分支机构所在地域相匹配，否则选择那些通过所谓“合作”“联盟”来接单的地方性派遣机构就有触犯法律之嫌。

　　第五，选择派遣供应商的“专业能力”标准。《劳动合同法》大大提高了直接雇用的操作难度和违法成本。翟继满指出，企业选择劳务派遣机构重要目的之一就是为了“让专业的人干专业的事情，用工单位的HR集中精力做核心业务、核心人才的经营”。他认为，“构建和谐稳定的劳动关系、预防劳动争议的发生”比“被动的应对劳动争议”更加重要。因此，预防和应对风险能力，法律问题专业程度和处理经验，专业人员特别是劳动法劳动关系协调专业人员的数量都是企业在选择派遣机构是应该慎重考量的。企业选择更富有专业处理能力的派遣机构才可以防范不可预见的风险发生。

　　第六，选择派遣供应商的“服务意识”标准。《劳动合同法》第六十二条中这样规定：“用工单位应当履行下列义务： (一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； (三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； (五)连续用工的，实行正常的工资调整机制 。”对此，专家认为服务意识淡薄的派遣机构，在预防劳动争议的能力上相对欠缺，选择这类机构会增大发生劳动争议的机率，而一旦发生劳动争议，需要通过法律程序来解决，对企业来说已构成损失。“往往企业在面对劳动争议时，往往是如果你输了你当然输了，如果你赢了你还是输了。”翟继满如是说。(赵晴)

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