风险投资尽职调查四原则

　　文/肖和保

　　尽职调查(Due Deligence)是风险投资在做出投资决策之前必不可少的一项功课,对于风险投资来说,每一个尽职调查,动辄花费数十万的律师费,加上时间、机会成本,其效率和精准性极为重要。笔者在此总结诸多的案例的实战经验,认为以下几个原则,在做尽职调查列表时极为重要:

　　全面原则:首先:调查内容要全面。就企业组织而言,风险投资法律尽职调查涉及到企业的沿革、合法性、股东的构成与变更、内部治理结构、下属机构以及关联企业等;就企业权利而言,其涉及到企业的所有权、用益物权、担保物权、知识产权及债权等;就企业义务而言,其涉及到银行贷款、借款、或有负债、正在进行或者面临的诉讼、仲裁或行政处罚以及税收等;就劳动人事而言,其涉及到所有关键雇员的劳动合同的年限、竞业禁止、是否存在与原单位未了的纠纷;就股东而言,其是否从事与被投资企业的类似业务、其是否涉及重大的诉讼、仲裁或者行政处罚、其股权是否被质押等。

　　其次,材料要全。调查者必须调集所有材料,单就拟投资对象的股权结构而言,除了查阅拟投资对象当前的工商执照之外,还要查阅公司章程、股东出资证明书、出资协议、验资报告、股份转让协议、股权变更登记等一系列文件。

　　透彻原则:以专利为例,投资者需要不仅需要了解其是否拥有专利权,还要了解其是专利权还是专利申请权、是否存在权属上的纠纷、有效期间、专利权的地域范围以及专利许可情况等内容。再以应收账款为例,投资者不仅需要了解其应收账款的数额,还要调查应收账款的性质、产生原因、账龄、债务人资产负债情况以及债权人已经采取的措施等。

　　调查者不仅对有关的文件资料进行详尽的审核,还要求调查者与相关当事人、政府机构和中介机构等进行调查和沟通。如若关键员工属于从同行业其他单位跳槽过来,则需要了解其与原单位合同关系是否已经了结,是否与原单位有竞业禁止的约定等。但单凭员工个人提供的信息显然不能确保真实,因此还有必要向原单位进行调查和了解。

　　区别对待原则:针对不对的企业,法律尽职调查应该有所侧重。

　　首先是处于不同发展期的企业的调查重点不同。众所周知,风险资本的投资对象可以分为种子期、创业期、成长期和成熟期,因此不同时期的投资对象的尽职调查应该不同。就种子期的企业而言,因为其法律关系十分简单,所以重点应集中于其创业团队、

知识产权等领域;而对于比较成熟的企业,尤其是Pre-IPO项目,因为其成立时间相对较长,其牵涉的法律关系更加复杂,隐藏的风险点也就更多,因此就应该全面调查,但重点是应比照拟上市地的上市规则开展调查。

　　行业不同也决定了风险投资法律尽职调查的不同。在高科技领域,知识产权是决定企业发展的核心问题。若知识产权归属不清或者存在权属争议,则可能导致整个企业的核心竞争力缺失,甚至连企业存在的基础也将丧失。曾有一企业为归国

留学人员创办,而所用技术均为其曾经工作单位的专有技术。待公司产品一面世,国外公司立即提起诉讼,公司随之倒闭。风险投资机构投资也付诸东流。对于

化工企业,可能导致的环境污染必须高度重视,如是否进行过环评、环保措施是否到位和是否因污染被提起民事诉讼或者受过行政处罚等。

　　企业背景不同同样要求调查的重点不同。企业设立之初即为股份制企业的,其股权结构相对清晰,因此其重点应集中于公司治理结构;对于那些改制为股份公司的企业,改制是否规范、改制文件是否齐全、相关利益主体的利益是否已经妥善解决则是必须关注的;而对于民营企业,则要重点关注其内部制度的规范性、公司的股权架构、公司与自然人之间的借贷、关联交易等因素。

　　独立原则:风险投资机构能够独立地进行尽职调查并做出自己的判断,风险投资机构和尽职调查人员均保持独立。

　　当前的风险投资法律尽职调查大致有以下几种模式。一是自行调查,即投资团队中具备从事法律尽职调查的成员;二是委托调查,即风险投资机构委托专业的律师事务所进行法律尽职调查;此外还有在联合投资时由一方进行调查,其余各方以其调查报告作为参考或者在Pre-IPO项目中以券商或者保荐人的调查报告作为投资依据。

　　(作者系深圳创业投资机关创业投资发展研究中心研究员、法学博士)

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