反垄断法与内外资企业：谁动了谁的奶酪

　　赵杰

　　“在我看来，《反垄断法》的规定并没有提高外资企业进入中国的门槛”，吕立山认为，虽然他还不知道该法未来的执行情况，也不能确定游戏规则是否会立即发生变化，但是到目前为止，还未见有任何关于政府部门因为国家经济安全标准的审查阻止某项收购的事件

　　外面的想方设法走进来，里面的千方百计走出去。这不是“围城”，而是内外资企业的现实心态写照。

　　9月14日，商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2006年度中国对外直接投资统计公报》(下称“公报”)显示，去年中国对外直接投资净额211.6亿美元。

　　9月15日，“第十一届中国国际投资贸易洽谈会”落下帷幕，本届洽谈会所签订项目共利用外资190.1亿美元。

　　但是，这些数据背后针对外资垄断和民企生存“夹缝”的争议与此同时正在升温，相关论坛和研讨会在各个关涉部门、行业频繁举行，都缘于8月30日公布将于明年8月1日正式实施的《反垄断法》。

　　“《反垄断法》刚公布， 很多部门、企业现在都在集中学习研究。”曾经担任天津市国资委法规处处长的天津市企业法律顾问协会秘书长卢志起12日告诉《第一财经日报》。

　　外资：进入门槛没有变高

　　此前全国人大常委会对《反垄断法》的历次审议中，有些常委会组成人员、全国人大代表和部门等都围绕外资问题建言，要求在该法中对外资并购国内企业的行为进行科学规范。

　　这些建议促成了法律文本相关条款的改进。

　　在2006年6月的一审草案所规定对外资并购国内企业“依照本法规定进行反垄断审查”基础上，补充规定“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查”。

　　这一补充规定取得广泛共识，并确定在出台的法律文本中。

　　但是该规定一出，还是在外资企业中引起了不小的反应，有些企业认为这一规定增加了外资进入的门槛。

　　商务部8日的《2007中国外商投资报告》首先给了外资企业一颗“定心丸”，指出，“中国目前还没有一个行业真正被外资企业垄断”。

　　报告作者之一商务部研究院跨国公司研究中心主任王志乐认为，有些人指出外资垄断国内市场某些领域的理由是这个行业各个外资企业占有的市场份额加起来比重很大，这种判断有所失误。因为，市场份额大并不等于垄断，并且从目前看，外资企业还难以在短期内形成对中国某个产业的垄断。

　　据本报记者了解，去年，中国共发生并购2000余起，交易金额近900亿美元，其中外资并购中国企业共735起，同比增长1.3%，交易金额302亿美元，同比增长1%。

　　“在我看来，《反垄断法》的规定并没有提高外资企业进入中国的门槛”，英国路伟(LOWELL)国际律师事务所北京代表处主任吕立山(Robert Lewis)在接受本报记者采访时认为，此前由商务部公布并实施的《关于外国投资者并购中国境内企业的规定》(下称“规定”)在审查标准方面已有所规定，外企已有心理准备。

　　吕立山认为，虽然他还不知道该法未来的执行情况，也不能确定游戏规则是否会立即发生变化，但是到目前为止，还未见有任何关于政府部门因为国家经济安全标准的审查阻止某项收购的事件。

　　由此，他认为，可能是中国政府先将这一制度设计出来，然后再从中学习并在今后使其发挥真正的效用。“中国商务部已公开表态不会轻易启动国家安全标准审查”。

　　《反垄断法》起草专家、对外经贸大学教授黄勇认为，目前还不宜对该法寄予过高期望，应该关注的是细则如何出、如何执行等问题。该规定其实是考虑到了与相关法律法规的衔接，并不是突然出现的条款，更不是空穴来风。

　　有长期参与企业并购业务的律师认为，实施于去年9月8日的《规定》已经表明中国政府对引进外资更趋于理性，“政策环境的变化无疑将加大外资并购的成本，并购的不确定性将增大”。

　　由此，该律师更关注的是《反垄断法》细则的制订和未来的实施。他认为，在完成了该法的立法工作后，应该科学设计反垄断程序，设计外资并购方面的内容应包括外资并购的申报制度、实质性审查制度和必要的听证制度等。

　　民企：可打擦边球的规则？

　　一直以来，中国的民营企业被认为是在夹缝中生存的一族，行政垄断和国企垄断等使得本来底子薄弱的它们一度步履维艰，它们也因此多被认为是垄断的受害者而非制造者。

　　“法律面前人人平等，《反垄断法》既然规定对外资进行相关安全审查，那么民营企业也应规定在内。”有了解该法的专家认为。

　　一位长期担任江浙诸多国企、民企法律顾问的律师在接受本报记者采访时认为，中国民营企业有较强的冒险精神，商业嗅觉非常灵敏，这使得它们能够迅速抓住一些好的商机，“但是它们的法律意识非常淡薄，这方面的重视水平较之发达国家相去甚远”。

　　这位律师说，随着国内诸多领域对民企的一步步开放，这些企业也在探索新的发展之路，“它们开始意识到越是禁止的地方就越是利润较大的地方”。于是，它们开始尝试以各种形式进入以前国家禁止的领域，包括参股、联营进入电力行业；与军工企业合作等等。

　　据本报记者了解，去年国内企业之间发生的并购共1270起，同比增长25%，交易金额约568亿美元，同比增长77%。

　　“中国企业并购在国际并购市场占有的份额还很低，但是由于中国经济的持续稳定发展，中国越来越成为国际跨国并购市场重要的组成部分。”上述律师认为，这些并购业务虽然以央企为代表，但是也不乏民企并购的案例。

　　有律师分析认为，随着外汇储备的不断增加，完全由民间资本组成的产业投资基金将不断出现，未来将成为中国并购市场的主力。

　　而广东广大律师事务所律师张平也认为，中国民企收购兼并在制度上和金融产品上的空间都非常大。《反垄断法》也好，相关法律也好，都应该相互衔接构架一个良好的制度，营造有利于企业发展、竞争的法律环境。“而现实中有不少法律和制度都是欠缺的”。

　　此前，方便面企业联合方便面协会垄断经营、集体涨价的行为成“千夫所指”，并一度被认为是促成《反垄断法》顺利三审通过的直接要因。

　　“虽然此次涨价行为主要责任在行业协会，但是并不排除国内一些企业主动迎合的行为。”一位法学专家认为，国内的民营企业应以此事件为鉴，认真学习《反垄断法》相关条款，避免各种形式的垄断行为发生。

　　有些反垄断方面的专家和律师寄希望于该法未来实施中有效放开国有企业垄断和规避行政垄断，这样民营企业就有了宽松的发展环境。CFP图

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