反垄断法是否会抑制企业做大做强

　　上海交通大学经济法研究所所长、教授、博士生导师，国务院法制办反垄断法审查修改专家组成员 王先林

　　问：十届人大常委会第29次会议，日前审议通过了《反垄断法》。有人担心，反垄断法在防止经营者过度集中形成垄断的同时，也可能不利于国内企业通过依法兼并做大做强，提高产业集中度，增强竞争力。情况真的是这样吗？

　　———安徽合肥龙河路 徐成昀

　　答：反垄断法，是市场经济国家为规范市场竞争行为、维护市场竞争秩序而制定和实施的基本法律规则。其任务是，反对非法的限制竞争行为，维护自由公平的竞争机制和经济活力，进而增进消费者的福利。在一些国家，反垄断法被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”，可见，制定这部法律对市场经济发展的重要价值。

　　各国的反垄断法，在实体制度上一般由禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中三个基本方面组成，同时也包括某些合法限制竞争的例外或者豁免的规定。这就是通常所说的经济性垄断的规制制度。而在我国以及其他一些经济转型国家，反垄断法还有一个重要的内容，即禁止行政性垄断的制度。

　　现代反垄断法主要是行为规制法，而不是结构规制法。也就是说，它一般不会仅因企业规模大或者所占市场份额高就对其加以限制。但反垄断法判断和辨别需要规制的垄断或限制竞争行为的标准，多数需要参考结构性行为或因素。即，经营者要具有某种垄断或者市场支配地位之后才会实施相应的管制行为，或者实施某种行为后达到一定的市场规模(结构)，从而在产生限制竞争的影响时就会受到法律约束。因此，相对来说，大企业会不可避免地受到更多的约束。

　　但是，不能由此就得出制定和实施反垄断法不利于国内企业通过依法兼并做大做强、提高产业集中度、增强竞争力的结论。这里面主要涉及到如何全面和正确地理解反垄断法和规模经济的问题。

　　反垄断法并非一概地反对大企业，更不是反对规模经济，而只是反对那些实质性的限制和损害竞争且具有违法性的垄断行为。反垄断法对规模经济效益的维护，主要是通过其允许垄断状态或垄断地位本身的存在和豁免某些垄断行为的规定来实现的。适用除外或豁免的存在，意味着反垄断法中不仅有禁止或限制的非法垄断，也有得到允许和保护的合法垄断。适用除外或豁免的规定，在本质上是反垄断法的目标与其他经济社会目标协调的结果，是法律权衡利弊后的理性选择。这种协调，使得反垄断法对自由公平竞争的维护，不以牺牲规模经济效益为代价。

　　当然，规模经济效益本身也并非意味着规模越大、效益越好。事实上，企业规模大到一定程度后，由于内部管理成本增大等原因，可能出现效益下降的情况，形成所谓的规模不经济。而且，虽然大企业作为经济组织形式本身是中性的，但由于大企业更容易实施限制竞争的行为，对竞争秩序的影响也更大，因此，它往往更多地受到反垄断法的“关照”。

　　因此，总体上来说，反垄断法与发展规模经济的产业政策并不必然矛盾，两者可以相互配合、相互制约。既可以防止因片面强调产业政策而严重限制市场竞争，又可以防止过分反垄断而牺牲应有的规模效益。

　　具体就禁止垄断协议制度来说，它所禁止的是那些危害性非常明显的人为限制竞争的行为，如近期的方便面经营者联合涨价行为。这与参加者规模的大小和多少，没有必然的联系。我国日前通过的《反垄断法》，甚至还明确规定在几种情形下的协议可以获得豁免，其中就包括“为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力”。

　　就禁止滥用市场支配地位来说，其禁止的限制竞争行为虽然与经营者的实力或规模有关，但在这一制度下市场支配地位本身并不违法，只有对市场支配地位的滥用行为，如垄断高价、非法搭售等才属违法。可见，规模再大的企业，即便是依法取得某一领域独家经营权的企业，只要它没有实施滥用支配地位的行为，就可以不受反垄断法的惩治。

　　而就控制经营者集中制度来说，其无疑是要对企业合并、收购等经营者集中行为进行控制。这种控制是非常必要的，因为企业合并对社会同时具有积极作用和消极作用，企业合并存在效益型和非效益型之分。通过反垄断法的控制，一方面让那些有效益的合并得以正常进行，另一方面又让那些无效益的、有害的合并能够消灭在萌芽状态。表现在法律规则上，我国《反垄断法》规定了事前申报审查制，但为了节约成本，提高效率，又采取申报异议制。即，经营者集中达到国务院所规定的申报标准的，应当事先向反垄断主管机构申报。国务院反垄断执法机构自收到之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定。该机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。经过进一步审查，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明经营者集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

　　与此同时，为了消除人们对《反垄断法》是否会抑制企业做大做强这个问题上的疑虑，已经通过的《反垄断法》第五条还明确规定：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”在这样严密的法律规范和操作流程下，相信是能够确保反垄断法所禁止的只是那些对经济会产生严重消极影响的极少数经营者集中行为。所以说，《反垄断法》不会对企业通过多种形式做大做强的合法经济活动，产生不利影响。

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