李季先：反垄断是一场艰巨的持久战

　　李季先

　　尽管制定《反垄断法》的呼声早在十几年前便开始了，但中国的产业基础至今尚没有提供完全的行业市场化环境。中国在新兴加转轨过程中，从反垄断执法机构的组建到相关执法标准、规则的制定，不可能毕其功于一役，体制冲突、法律冲突，乃至法律缺位都是难免的，相关部门或市场主体一定要做好打反垄断持久战的心理和物质准备。

　　十年磨一剑，《反垄断法》这部关乎国计民生和国家经济安全的“补白”法案终于在本次人大常委会会议期间表决通过。该法案的通过，除了将在政治经济领域，譬如市场民主、权力经济领域引发一场观念革命之外，垄断作为当下经济领域的大概率事件，必然将反垄断维权(包括国家和其他受垄断之害的市场主体)推升至一个新的司法高度：跨国垄断和跨国企业操纵市场价格、产品质量和滥用市场支配地位等限制竞争行为将在根本上得到法律遏制；外资并购等国家经济安全审查将更有效率。

　　《反垄断法》将经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中定义为“垄断”；明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作；行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照反垄断法规定进行经营者集中审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。此外，针对近期个别行业协会违法从事垄断行为，反垄断法草案也做了相应禁止性规定。

　　所有这些反垄断法新规都是对我国《价格法》、《反不正当竞争法》等相关单行法律的“补白”或“卡位”，是此前我国反垄断立法的整合完善，有利于从根本上打破我国反垄断立法、司法僵局。不过，世界上没有十全十美的事情，更没有十全十美的法律。法律并非万能，《反垄断法》也概莫能外，法律从制定到正式实施，囿于各种主客观条件，总是会有问题的，特别是在具体法律适用层面上，这决定了反垄断将是一场持久战。比如，在经济纠纷案中，“垄断”作为“侵权”的一种表现，在判定一项垄断是否受《反垄断法》规制时，除了要解决垄断的侵权法律要件外，还要解决的是真正公共产品的反垄断豁免问题，而这是一个格外宏大的立法工程，不是短时间内可以解决的。

　　实际上，尽管我们制定《反垄断法》的呼声早在十几年前便开始了，中国的产业基础至今尚没有提供完全的行业市场化环境，如自来水业、烟草业、电信业等，这表现在中国《反垄断法(草案)》上就是个别像石油业等特殊行业、特殊产品的垄断不可避免，而且这种行政垄断只要不涉嫌滥用行政垄断资源，就会在既有的法律框架下长期存在下去。换言之，《反垄断法》重点关注的是滥用市场优势或行政权优势的联合、集中行为，而对基于公共合理性的特殊行业垄断，《反垄断法》执行的是反垄断豁免政策。于是问题接踵而来，什么是可以接受反垄断豁免的特殊行业或特殊产品，谁有权利决定这些特殊行业或产品品种，反垄断和经济安全审查如何甄别？而这些问题的解决，单靠一部《反垄断法》显然是不够的。

　　至于《反垄断法》规定的执行或落实问题，即法律执行力问题，当然也是决定反垄断注定是一场持久战的原因之一，而且是非常重要的原因。不过，鉴于所有的法律都存在执行问题、责任分担问题，基本上都需要出台相关的法律细则、解释并加强执法机关的执法效能来提高法律的执行力，《反垄断法》自然也不例外，唯一不同的是《反垄断法》的规定更为原则，需要细化的规则更多。值得注意的是《反垄断法》所背负另一使命———为外资并购等国家经济安全审查提供法律依托。

　　中国加入WTO后，面对外资并购国内产业潮，以及由此伴生的国家经济安全问题，无论是具体的市场并购各方，还是执法部门，在国家经济安全审查上，只有法阶较低且相对模糊的《外国投资者并购境内企业规定》可以参考，而很难在法律层面找到明确的法律依据，譬如去年闹得沸沸扬扬的苏泊尔并购事件。《反垄断法》通过后，发改委参与外资并购进程，可望从组织上、审查标准和流程上对民族产业起到一定的安全屏障作用，避免国内资产在非正常外资并购中有形或无形流失，从而间接维护国家安全。不过，从商务部反垄断调查办公室、国家工商总局“二堂会审”到国家发改委参与其中的“三堂会审”，这都需要时间磨合。

　　法典化的《反垄断法》不仅是中国加入WTO之后必须履行的义务，也是中国政府对国内民众作出的反垄断维权承诺，其要解决的恰恰是中国反垄断领域根深蒂固的权力经济观念、并购特别是外资并购

神话观念、绝对市场自由观念等。中国是一个特色社会主义市场经济国家，在新兴加转轨过程中，从反垄断执法机构的组建到相关执法标准、规则的制定，不可能毕其功于一役，体制冲突、法律冲突，乃至法律缺位都是难免的，相关部门或市场主体一定要做好打反垄断持久战的心理和物质准备。

　　(作者单位：北京市赛德天勤律师事务所)

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