盗版案：正义天平不应偏向美国

　　范媛媛

　　此次美国诉中国盗版案，很有可能通过中美双方的磋商而最终达成共识解决。即便不能达成共识，进入专家组裁定程序，“正义”天平也不会永远偏向美国一边

　　美国贸易代表苏珊·施瓦布(Susan Schwab)迎合国会和布什政府，采用布什政府惯用的“软硬兼施”对华策略，唱起了“白脸”——施瓦布手持中国的盗版影碟，表示对中国的盗版状况已经到了无法接受的地步，并在4月10日正式向世贸组织(WTO)提交了关于中国知识产权问题的两份申诉，分别针对中国知识产权的保护执行和关于外国图书以及视听产品的市场准入限制问题。

　　美国的申诉

　　这是今年布什政府继征收中国铜版纸反补贴税和状告中国政府向国内企业提供补贴及减免税以刺激出口的措施之后，第三次向中国政府施压。

　　施瓦布的两纸诉状似乎是买个“双保险”，希望万一要是“蛋打”了，还不至于“鸡飞”掉。但其核心还是不满中国盗版猖獗，对中国知识产权保护和执行提出控诉。

　　美国在申诉中称，中国的刑法对盗版惩罚的“门槛”过高，对具有“商业规模”的商标侵权和盗版缺乏相关的刑事追究程序和刑事制裁。这与中国对WTO作出的承诺不一致，违背了WTO框架内《与贸易相关的知识产权协定》(又称“TRIPS”协定)的第41.1条和第61条。

　　美国进一步指出，根据中国最高人民法院和最高人民检察院于2004年联合发布的司法解释，盗版商的“非法经营数量”按照已销售的盗版实际销售的价格计算，这可能导致盗版价格越低，卖出的盗版数量将越多，侵权者却会因未到刑法规定的“非法经营数量”反而不受刑法追究。

　　中国政府对美国的申诉表示了强烈的不满，并声明会“奉陪到底”。目前，中国方面主要表示了对美国忽视中国所作出的有关知识产权保护和执行努力的愤慨，而针对美国申诉的具体答辩还尚在准备之中。

　　“美国法”还是“国际法”？

　　笔者认为，既然中国已经加入WTO，美国就不能依照“美国法”对中国进行单方面的制裁。在WTO的争端解决机制下，无论最终是中美协商解决也好，还是WTO争端解决机构(Dispute Settlement Body，下称“DSB”)专家组给出最后裁定也好，“国际法”才是真正的准绳。

　　其一，“TRIPS”协定条款本身缺乏清晰的定义。根据“TRIPS”协定的第41.1条，协议成员应该确保本国法律对知识产权保护进行的“有效执行”，并对进一步侵权形成“威慑”。其61条进一步指出，成员方的刑法应该对有“商业规模”的商标侵权和盗版进行有“威慑”的惩治。然而“TRIPS”协定本身没有对“有效执行”和“威慑”进行清晰定义，并且根据各国的实际情况，确定“商业规模”也是一个难题。

　　就中国的法律是否对盗版达到“TRIPS”协定中的“威慑”程度的问题，DSB的专家组也许会参照与中国处于相同发展阶段的其他WTO成员方的法律“门槛”，从而得出中国相关法律是否处于一个合理程度的结论。

　　然而，由于经济发展的特殊性，中国沿海局部已达到发达国家水平，而内地区域还处于发展中阶段。所以，中国的发展阶段很难被比较。

　　其二，美国申诉缺乏充分的证据。美国在申诉中未能提出关于盗版情况的具体数据，并对中国刑法及其司法解释相关规定的质疑也是基于推断或者猜想。

　　美国的这次申诉虽然得到了电影和音乐相关行业的支持，但未能得到包括医药行业和高科技产品制造商的簇拥。因为这些公司就抵制盗版的问题已经赢得了中国地方政府日益加强的合作，而美国政府的这次行动，可能会破坏这种合作关系。这种担心将可能影响美国政府的取证。

　　据《华尔街日报》报道，以美国微软公司和苹果公司为首的“商业软件联盟”和代表美国50个生物科技公司的重要商业组织“美国药物研究与制造者”，在布什政府状告中国之前，表示将不会支持这次申诉行动。

　　更讽刺的是，在美国向WTO告状一周之后，美国通用汽车公司董事长瓦格纳和微软公司董事长比尔·盖茨在与中国国务院副总理吴仪的会见中谈到，中国政府在加强知识产权保护方面的努力和进展是前所未有的，一些创新措施尤其值得赞赏，并进一步表示通用汽车和微软愿与中方一道，为提高知识产权保护水平作出贡献。

　　其三，盗版是一个全球性的问题，包括美国自身也有盗版问题。

　　根据国际软件版权保护组织“商业软件联盟”的一份研究报告，2005年，美国的软件盗版率为25%，而其他的发达国家，比如法国、意大利、西班牙的盗版率都处于50%左右。然而，根据中国5月14日发布的《2006年度中国软件盗版率调查报告》最新数据，我国软件全行业的盗版率已由2005年的26%下降为2006年的24%。

　　对于一个20多年前还没有知识产权制度的国家来说，即便其盗版率达到90%，与一个已拥有两百多年的健全知识产权制度的国家仍存在有40%到50%盗版率相比较，还算不上是一个大问题。

　　很可能通过磋商达成共识

　　虽然美国凭借自己强大的经济实力，对其参与的国际条约的起草、签订和执行都有着巨大的影响力，但是WTO的争端解决机制经过多年实践，因为其完善的监督执行机制，已经成为国际上少有的运作非常成功的争端解决机制。

　　接下来，中美将会进入WTO争端解决的秘密磋商程序。若中美未能在60天的磋商期内达成解决问题的共识，或者在60天内共同认为协商无法解决此争端，美国将有权向DSB书面提出建立争端解决专家组的请求，通过DSB的专家组对该案进行裁决。除非DSB一致反对，DSB将会应美国请求就此案建立专家组。

　　专家组裁定的主要依据是WTO的“一揽子”协议和历年来专家组所作出的判例。一旦专家组作出裁决，中美任何一方若对裁决不服，可在规定的时间内提出上诉。

　　虽然WTO争端解决机制的有效性毋庸置疑，但其程序的“冗长”确实成为作为申诉方的美国不得不掂量的一个因素。回顾DSB所作出的判例，美国分别对希腊和欧盟关于电影和电视节目的知识产权保护和执行问题进行过申诉。这两个案子最终是通过美国分别与希腊和欧盟达成了解决该问题的共识而尘埃落定。

　　此次美国诉中国盗版案，很有可能通过中美双方的磋商而最终达成共识解决。即便不能达成共识，进入专家组裁定程序，“正义”天平也不会永远偏向美国一边。(作者为加拿大多伦多大学MBA) 插图/苏益

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