确立法律的权威

　　每隔一两年，民营企业家的“原罪”问题就会被翻出来热论一番。不过，每次都是无果而终。有人似乎指望时间可以解决问题。但其实，时间几乎不大可能消磨任何问题。我们终究需要认真地面对它。

　　变革与变法

　　人世间没有永恒完美的政体，所有国家在其立国之后，都必然会经历若干重大的变革，即古人所说的“变法”。此处的“法”并不是指狭义的法律，而是指法度，即广泛的政治、行政制度安排。不过，如果仅从字面来理解，这个词倒也恰好可以帮助我们思考一个问题，即变革与“变法”究竟是何种关系。

　　各式各样的变革，大概可以归入两类：深思熟虑型与随机应变型。除了天真的理想主义者之外，人皆有惰性，这两种变革，都起因于必然性。而变革者立刻面临着一个问题：如何面对现有法律。显然，现有的法律体现的是旧的、将作为变革对象的制度，那么，变革将首先从变法、即修订法律开始，还是先变革起来最后再变法？

　　这就是深思熟虑型与随机应变型的根本区别所在。变革究竟哪种类型，取决于人们、尤其是精英群体，将要操持变革的群体，对于法律(包括宪法)的尊重程度。假如人们十分尊重法律——主要是尊重蕴涵于其中的基本原则，那变革就会采取深思熟虑的进路。也就是说，人们会通过某种公共辩论程序，对现有法律的条文及其基本原则进行反思，达成共识，制定出新的法律，然后再按部就班地实施变革措施。

　　应当说，中国古代的历次政治变革，都有强烈的深思熟虑色彩。原因在于，古人天然是保守的，所谓祖宗之法不可违，王安石的“三不畏”——天变不足惧，人言不足恤，祖宗之法不足守——乃是惊世骇俗的。即便王氏作如是想，但与赵宋几乎相始终的政治变革，却一直渗透着理性精神：当时的朝野精英积极而开放地对变革问题进行公共辩论，辩论涉及到变革本身之必要性、性质、任务、战略、措施、策略等等。检阅宋人文集就会发现，似乎每个人都在变法过程中发了言。

　　余英时先生在其关于朱熹思想的最新研究中指出，这些辩论深刻地影响了宋代的哲学。余先生特别提示“国是”二字，揭示这种公共辩论的性质。宋代是十分特别的一个王朝，其区别于明清之显著特征是皇帝“与士大夫共治天下”，士大夫不只是政治原则、政策的执行者，更是其制定，所谓“君臣共定国是”——这就是古典宪政主义的一种形态。在政府采取重大变革措施前，先公共辩论，然后才颁布措施。

　　这似乎也正是美国宪政变革的模式。美国学者Bruce Ackerman在其巨著《我们人民》中区分了立宪政治与日常政治。美国建国之后，尽管宪法文本并无修订，但其实，美国现实的宪制，或者说政府运转的某些基本原则、社会的基本架构，已经发生了至少两次重大变化，即内战与其后的重建，罗斯福政府大幅度扩大政府的经济职能。这两次变革，完全在我们所说的“改革”的范畴。

　　在美国，这些问题既是政治问题，同时更是宪法问题。变革通常是由行政部门启动的，但司法审查制度会予以阻拦，裁决变革的法规违宪。恰恰是这种宪法裁决，将社会各方面动员起来，促使其认真思考国家的发展方向，并为此展开公共辩论。辩论的结局以最高法院的转向为标志：最高法院认可变革的行政法规，并通过司法裁决将其变为宪法的活的内容——这种“活的宪法”(living constitution)用“国是”来形容其实最恰当。

　　实用的政治智慧

　　由于国情的不同，在中国，1980年代以来的改革则是随机应变型的。这可以说是一种实用的政治智慧。确实，包括精英在内的绝大多数人曾经普遍地具有变革的意愿：农民在旧体制下是权益未获充分保障，因而时时在突破旧制度；一些官员、知识分子也呼吁改革；而当时的计划经济也确实不适应新形势了。

　　改革的基本思路是“摸着石头过河”。之所以选择这一策略，一个重要原因是，改革的主导者面临无数意识形态教条，与宋代“国是”和美国宪法不同，这些教条十分僵硬，它们本来是原则，但内容又十分具体，比如政府如何管理经济、谁有资格经营企业等等，都有严格的要求。因而，当时这些教条缺乏必要的灵活性。

　　在这种情况下，改革的基本模式就是民众及基层自发地突破旧体制，试验一些替代性制度，上层对这些突破与试验予以默认，并在合适的时机予以总结、推广。这是一种实用智慧，在不利的环境下拓展出了变革的空间。不过，这种摸着石头过河式的渐进改革模式也意味着，当民众及基层政府在自发突破、自发尝试的时候，他们所突破的法律仍然具有法律效力。一些民众的创新、出台的大部分改革政策，其实都是在超越现有法律，突破现有法律。

　　在深思熟虑型变革中，先有宪法，后有变革。因而，变革不仅合乎实质正义，也合乎法律的形式要求。尽管政治、社会正在发生大变革，但变革并未损害宪法、法律的权威。因为，从形式上看，变革是在宪法、法律之下进行的。宪法、法律的权威不仅支配着“常规政治”时期，也支配着“立宪政治”时期，变革时期。

　　在中国，变法常常滞后于变革。几乎每一项改革，都是先有变革的既成事实，然后才有变法。改革的绝大多数措施当然获得了民众的认可，具有实质正义的性质。但却是在法律之外进行的，甚至在政府推广民众自发试验成功的做法的时候，也只是以政策的形式，而不是以法律的形式。宪法、法律的修订通常发生在变革已经完成时，对已经进行、并大体成型的改革格局予以认可而已。比如，在私人企业已经具有相当规模后，宪法的相关条款才进行修订，承认私人企业的合法性。

　　一些民企的“原罪”问题，在很大程度上，就是这样的变革模式造成的。变革是在不合乎当时有效的法律的情况下进行的，相关部门当然享有法律上的豁免权，但那些进行创新的民众却未必如此了。

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