只是半部破产法

　　文/李志艳

　　8月27日，全国人大常委会通过了新的《中华人民共和国破产法》，并将于2007年6月1日起生效。起草组专家中国政法大学李曙光教授在高度评价新《破产法》所做出的九大突破和制度创新，称之为中国市场经济由初级阶段进入中级阶段的标志。但他同时也强调这只是“半部破产法”。因为：市场经济成熟的国家中的破产法，一般包括公司破产、其它法人破产和个人破产三项内容，我国则仅有法人企业破产。事业单位、合伙和个人独资企业的破产不在新法规范范围之列，需要用更新的法律规范。

　　新的破产法只是半部破产法，原因还并不仅限于此。从1994到2006年，新《破产法》的出台历经了12的时间，但仍然是理想与现实多番斗争，并进行多处妥协的结果。这些妥协因素，可能在后期影响破产法的执行，并最终使新的破产法重蹈1986年通过的《企业破产法》的覆辙。

　　豁免2116家国有企业

　　新《破产法》第十二章的第二条(总第一百三十三条)规定：在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。

　　这项特殊事宜是指：2005年2月国务院常务会议原则通过的国资委全国关闭破产工作总体规划和2005-2008年企业关闭破产工作安排。该规划和工作安排共涉及2116家国有企业。这些国有企业的破产仍遵照政策性破产程序进行，并因此得到了新《破产法》的豁免，避免了退出市场的命运。

　　新《破产法》的主要成就之一是开启了十万国企市场化的退出方式，为政策性破产了画上句号。在新《破产法》中留下一个约2%的缺口，实属无奈之举。如果以上2116家企业按照新《破产法》的规定履行破产程序，优先偿还债权人权益，将会牺牲350万左右的国企员工利益。综合考量整改成本和社会安定等各因素，一百三十三条之规定稳妥可行。

　　但值得注意的是：2008年是国务院为2116家企业制订的政策性破产最后期限，而有些破产程序要历经3-5年的时间，所以2008政策性破产依然存在。2008是政策性破产启动的终结点，但不是政策性破产完毕的结束点。以上2116家全部回归到新《破产法》约束之列，可能还有5-8年的等待时间。

　　国有企业的退出机制并非完全市场化

　　新《破产法》迟迟没有出台的主要原因是因为在国有企业的破产问题上存在争议。立法讨论的过程中，始终存在主张“暂且抛开国有企业，立一个专门针对非国有性质企业的破产法”的声音，而且还有十分正当的理由——可以加速破产新法规的出台。但是，如果继续维持国有企业特权，加大在破产领域对民营经济的歧视，这样的破产法要来何用？

　　好在最终新《破产法》将绝大多数国有企业纳入了管理范畴。规定新《破产法》适用于所有的法人企业，包括国有企业与法人型私营企业、三资企业、上市公司与非上市公司、有限公司与股份公司，甚至包括金融机构。上文中提到的2116家也只是暂时豁免。这意味着在破产面前国有企业也必须遵守同其它企业一样的破产程序。

　　但就此判断国有企业退出机制已完全市场化，依然言过其实。新《破产法》的亮点之一是引入了重整机制，这给了企业重生的机会。但是，在私人产权制度下能够避免债权人利益受损的有益安排的重整机制，在国有产权下可能会成为国有企业退出机制不能完全市场化的主要原因。

　　国有企业与其它性质企业形成不公平竞争，一个重要原因是他们可以获得各种形式的政策补贴和注资。2005年利润数百亿的中石化获得国家100亿元的财政补贴，可为例证之一。同样，为完成金融机构的股份制改造，国务院2004年1月向中国建设银行和中国银行注资450亿美元，2005年向工商银行注资150亿美元，2006年向中国再保险集团注资近百亿美元。新《破产法》起草小组，显然也并不排斥政府在重整环节给国有企业一些特殊待遇。李曙光教授在《金融机构破产的制度设计》一文中谈到：“由于金融机构破产的社会震动面相对较大，因此，除非不得已，各国都鼓励金融机构的破产更多地走重整程序，措施主要有政府注资、接管、托管、央行再贷款等。”虽然论述的是国有金融机构，但亦可说明：国家注资、接管等种种手段可以成为国有企业重整的措施。

　　所以如何摒除在重整环节上动用国家财政或其它经济资源给予国企特殊照顾，让国有企业退出机制完全市场化，依然是摆在我们面前的棘手问题。

　　金融机构特殊依旧

　　新《破产法》有一个不能不提的缺憾：特殊处理金融机构。虽然它提及了金融机构的破产问题，但并未将其推向市场化之路。

　　《破产法》附则第三条(总第一百三十四条)规定明确了国务院金融监督管理机构是有特殊权力的破产申请主体。虽然它没有排斥金融机构或其债权人自愿提出破产申请，但实际上给予了国务院金融监督管理机构申请中止破产程序的权利。它还赋予了国务院制定金融机构破产办法的职权，其具体条款为：金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。这里的其他相关法律，指的是现行的《商业银行法》、《保险法》与《证券法》等。它们规定，商业银行、保险公司与证券公司的破产必须经国务院监管部门批准这样的前置程序。

　　李曙光教授建议：即将出台的《金融机构破产实施办法(或条例)》，继续保留已有的对金融机构破产的前置程序的规定，并同时将范围稍稍扩展，如期货公司、大型信托公司、大型金融控股公司等。这样的规定无异于将金融机构的破产权完全交给国务院金融监督管理机构。金融机构，尤其是大型金融机构仍然无法在退出机制上按照“优胜劣汰”的市场原则行事。

　　新《破产法》是我国市场退出法制建设方面的重要突破，对建设“市场经济”的贡献之大勿庸置疑。但它还有很多问题没有解决，依然存在缺憾。事业单位、合伙和个人独资企业的破产法规亟待完善，自然人破产制度也需要建立，2116家国有企业组成的最后的新《破产法》豁免问题的妥善解决还需要等待。此外，我们还期待继续深入国有产权改革，使国有企业退出机制真正和民营企业一样市场化，期待金融机构的破产规定不再特殊，

　　另外“半部”破产法，希望不要再等十年。

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