界定公共利益有赖于程序和司法智慧

　　本报评论员 秦旭东

　　近日《物权法》草案第六次提交人大常委会审议。本次审议当中，一个焦点依然是关于公共利益的界定和征收补偿问题。草案五审稿规定，为了公共利益的需要，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋和其他不动产，并规定，征收要给与“合理补偿”。六审草案更进一步在“为了公共利益的需要”之后，加上“依照法律规定的权限和程序”的严格限制，并增加了一条重申中国严格的土地保护政策，同时对补偿的具体项目做了列举。

　　然而，各界仍希望通过条文明确界定“公共利益”。这种呼声的现实必要性在于，我国现行宪法和土地管理法等都规定，出于公共利益之需国家可行征收、征用，但这些法律均未明确界定“公共利益”，而现实之中借公益之名侵犯私人财产权的状况仍然存在，因此法律应该明确划定边界。

　　但是，划界确非易事。立法机关也做过努力，但认为问题复杂，明文规定不切实际。不过，对于如何界定公共利益，权威的民法专家和宪法、行政法专家都曾提出过明确方案，前者如社科院梁慧星教授，后者如北大姜明安教授。梁慧星认为此处的公共利益必须是全体社会成员都可直接享受的利益，如公共设施、国防、环保等，而像经济开发区、城市改造、

商品房开发等属于间接利益的则不在此列。姜明安则提出可以借鉴日本、韩国和我国台湾地区等的做法，通过列举加概括的方法来界定。这种立法技术在我国行政诉讼法中已有应用——通过列举可列举的，再设一兜底条款作概括性规定，加上排除性规定，解决了行政诉讼受案范围的问题。

　　这些方案在法理上可行，到实际当中却面临障碍。这里涉及两个“中国国情”的背景。首先，由当下的土地制度决定，我国的建设用地必须使用国有土地，集体土地不能直接入市，这样，无论城市基础设施、国家公共工程，还是工业用地和商业用地，都是走征收土地这一个“口子”，出于完全公共利益的利用和涉及经营性、商业性的利用难于界清，这导致了对公共利益的“稀释”。第二个背景是，现行制度尚未解决集体所有权中所有者缺位的问题。集体财产管理中，一些受托者——基层政权和社区、乡村自治组织的负责人往往容易被外来利益“俘获”，损害集体成员的利益，比如低价出让集体土地。

　　实际上，

物权法制定当中界定公共利益的难题，解决之道首先在于政府角色的明确界定。政府应该立足于公共服务的本分，避免和商业利益纠缠。另外是要保障农民对土地利用的参与权和决定权，除了涉及纯粹的公共利益(比如依现行法律无偿划拨而非有偿受让的用地)之外，所有用地由交易双方谈判，通过市场化方式发现土地价格，而政府则作为程序的控制者和公益守护者。

　　从更高层面看，对公共利益的界定，想在立法层次就“毕其功于一役”也不切实际。在政府之前，有立法机关制定的规则，在政府之后，有法院对纠纷的裁断。首先，应该争取通过立法尽可能明确其涵义和范围，使之具体化，而政府在执法当中则依据法定的程序，就具体个案的情形作出决断。这中间既有执法者的自由裁量权，也有正当程序的制约控制和听证、相对人意见表达等方面的制衡。

　　更核心的还在于之后的司法审查。相对人享有诉权，如对政府的界定有疑义或异议，则可诉诸司法作出终局裁决。这种审查一般至少要考量两个原则。一个是利益衡量原则，依宪法确定的价值序列，征收(征用)只有在价值优越的情形才为适当。另一方面，涉及位阶相同的权利，则要适用比例原则，征收(征用)所得之益要大于所致之害，要选择对相对人损害小的方式方法。

　　因此，界定公共利益，功夫在立法之外，还有赖于程序控制的作用和司法智慧的发挥。反观现实，诸多地方的法院将征地、拆迁等纠纷拒之门外。而法院这种主动回避背后的缘由，值得深思。

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