银监会扩权：公权与私权需平衡

　　法治观察

　　本报特约评论员 胡健

　　法律授权符合了歉抑的原则只是具有了形式上的合法性，但在进入执法环节之后，更加需要关注的是如何实现实质上的合法性，即公权力与私权利的协调

　　2006年10月27日，十届全国人大常委会第二十四次会议审议了银行业监督管理法修正案草案，拟赋予银行业监管机构对金融机构以外的相关单位和个人拥有相关调查权，以更有效地履行监管职责，符合新形势监管的需要。

　　“相关调查权”对我们来说并不陌生，

银监会也并非第一个提出这项权力要求的部门：现行的税收征收管理法、海关法、证券法和

审计法等法律已经陆续赋予了相关执法监督部门这项有助于“提高执法效率，防止放纵违法”的特殊权力。但是对于广大市场主体而言，这却并非是个好消息，一旦银监会获得这项法律的授权，意味着个人或者法人的财产权登记信息、财务会计资料、有关商业秘密等将处于不安定的状态，随时可能受到调查，一旦相关调查权被滥用，这些信息和资料甚至有外泄的可能，从而危害自身的权益。

　　“相关调查权”在法律中的扩张，再次给我们提出了这样一个老问题：公权力和私权利如何进行平衡和协调？

　　公权力的扩张，首先必须遵循歉抑原则。权力尤其是政府的公权力，是一柄双刃剑，在实现高效管理社会的同时，非常容易而且很有可能伤害公民的私权利。因此，面对纷繁复杂的社会现象，政府认为有必要通过行政权力来进行规范和引导的时候，必须仔细考量两个因素，第一，是否合法，即具有法律的依据和授权；第二，是否必要，只有在社会自治的方式和市场化的手段“无能为力”的情况下，行政介入才能“不得已而为之”。“合法”是公共治理政策正当性和

执行力的来源，“必要”是对公权力不当入侵私权利的有效防备。“法无明文规定即禁止”作为公权力扩张的形式要件，已经逐渐深入人心，现在已经极少有行政执法机关胆敢绕过法律的授权，用法规或规章的形式挟带“私货”。但由于“必要”很难从表面上判断，相形之下，就更容易被有扩权冲动的公权力主体钻了空子。银监会此次强烈要求法律赋予其相关调查权，一个重要的理由就是我国发生的银行业金融机构违法案件，相当多的属于恶意串通、内外勾结作案，不对银行业金融机构以外的单位和个人进行调查，很难及时查清违法事实。究竟是“确有必要”还是“扩权冲动”、“懒政思维”，提出扩权的部门应当向立法机构作出更为详尽的说明。

　　目前银行业监管机构查处违法行为屡屡受阻，究竟是因为法律赋予的公权力不够用，还是因为金融机构自身的内控水平和治理能力有待提高？监管效率不高的原因究竟是权力不够大，还是执法不得力？如果查处违法行为受阻的问题可以通过健全信用体系、提高监管能力来解决，是否还需要通过法律的授权来扩张权力？

　　法律授权符合了歉抑的原则只是具有了形式上的合法性，但在进入执法环节之后，更加需要关注的是如何实现实质上的合法性，即公权力与私权利的协调。公权力介入社会治理，具有强制力和不可逆性，一旦付诸实施，极易伤害公民的合法权益，因此必须通过程序和实体予以制约，防止政府扩权、越权，从而维护公民的私权。赋予执法机构相关调查权，尽管有利于提高执法效率，加大对违法行为的查处力度，最终有利于保护社会公共利益，但是不可避免地会增加市场主体的信息和资料的不稳定性，甚至还需要由被调查者自行承担信息外泄的成本，因此必须在程序上和实体上平衡公权力和私权利。在程序上，必须进一步规范相关调查权行使的条件和程序。在批准权限上，相关调查权应当比现场检查权更为严格，建议明确为“银行业监督管理机构的主要负责人”；在执行程序上，应当更加细化，调查者不仅要出示合法证件和调查令，还应有公证人员等第三人在场。在实体上，应当继续完善内部机制，通过明确的法律责任，防止个别执法人员滥用权力外泄有关信息和资料，损害被调查者的合法权益。同时，应当畅通私权救济的渠道，一旦相关调查权被滥用，应当赋予被调查方请求损害赔偿的诉权。

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