SK-Ⅱ退货难：召回立法缺位下的僵局

　　杨杰

　　SK-Ⅱ化妆品中检出禁用物质的消息一经传出，舆论大哗，各地都出现了退货风潮，但消费者的退货请求频遭“白条”尴尬。

　　最新消息显示，倩碧、兰蔻、迪奥、雅诗兰黛四大知名品牌化妆品也被卷入风波，其六种粉饼含有的铬、钕等违禁物质被香港标准及鉴定中心查出。

　　这一事件直接暴露出我国“产品召回制度”的缺位造成对消费者权益群体纠纷调控乏力的局面。

　　召回可加强消费者保护

　　此类矛盾在市场经济发达国家亦时有发生，但各国立法普遍通过确立“产品召回制度”，来达到最大程度的保护消费者的利益，缓和社会矛盾的目的。

　　依照美国法律，产品召回制度分自愿召回和强制召回两种形式。前者系生产商自行判断、自愿采取的召回制度；后者系主管部门依据一定的程序向生产商提出强制召回产品的要求。

　　欧盟各国更以立法方式规定，新产品投放市场以后，制造商必须跟踪观察。如存在损害的可能性，则要召回。没有做到这一点，致使新产品的隐蔽缺陷造成了损害，就应当承担跟踪观察缺陷的侵权责任。

　　产品是否存在缺陷是实施产品召回的前提基础。缺陷产品不等同于不合格产品，缺陷产品多对消费者形成潜在的危险，而非实际已经发生的危险。

　　基于产品生产者、交易者对消费者所承担的安全保障义务和瑕疵担保义务，规定其采取自愿发布警示公告、召回已流通产品、免费更换、免费修理等手段，将对消费者的潜在危险所造成的实际危害后果降到最低的程度。

　　同时，主管机关可以依据召回制度，对不愿履行召回义务的企业实施强制产品召回，并给予其制裁和惩罚性赔偿。

　　从消费者角度而言，建立“产品召回制度”，可以避免消费者因无法举证缺陷产品的危险性与将来损害赔偿请求权间的必然联系而导致赔偿不能的后果。

　　国内立法“顾后不顾前”

　　从我国目前的立法情况而言，对于消费者的保护更侧重于强调侵权行为的弥补和事后制裁，不注重侵权行为的预防和事前制裁。

　　《产品质量法》只规定了“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的”生产者和销售者的赔偿责任。而《消费者权益保护法》关于缺陷产品回收的规定过分依赖经营者的诚信度，且无相应的惩戒措施，缺乏可操作性。

　　因此，消费者虽然得以从新闻媒介、主管部门处得知个别产品存在缺陷，具有潜在的危险性，但因无法主张已经发生实际损害、无法举证产品属于不合格产品而不能要求生产者、销售者退货并赔偿损失。

　　2002年7月，国家质检总局宣布，对于该年第二季度产品质量国家监督抽查中存在严重问题的家电用品，从当月起予以强制收回。同年11月26日，该局再次发布公告召回美国惠氏奶粉。然而，这只是由行政部门以公告形式规定的特定产品的召回个案，不具有普遍约束力和可借鉴性。

　　2002年10月颁布的《上海市消费者权益保护条例》开创了我国“产品召回”立法的先河。但该条例只是地方性法规，且对如何赔偿未作明确规定。

　　2004年3月12日，国家质检总局、发改委、商务部、海关总署等部门联合发布《缺陷汽车产品召回管理规定》，该规定属于部门规章，仅就“汽车产品”作出了召回的规定，亦未引进惩罚性赔偿机制。

　　立法建议

　　对于设立产品召回制度，有以下问题值得立法者深思：

　　一、是否所有产品都要召回？国外立法中，产品召回的对象非常广泛。但依中国国情，采取类似方式反而会使召回制度的实施受到阻碍。故可先对与国计民生息息相关的产品如食品、电器、汽车等明确可采取强制召回，并逐步扩大这一范围。

　　二、明确产品的缺陷程度和等级。依据缺陷的危险性，划分一定的等级，规定相应的处置措施，分级处置。只需要上门修理便能解决的，可不必强制召回。

　　三、执法主体与鉴定主体相独立原则。应成立专门的产品检测中心，对产品缺陷是否构成召回程度独立发表意见，允许生产商、销售商在合理期限内提出质疑并进行听证。依据听证结果，由专门的执法机构、如质监局实施强制召回。

　　四、允许并鼓励自行召回。强制召回存在比较大的执法风险，而生产商、销售商对于产品是否存在缺陷应比其他第三方更有条件查证，鼓励自行召回，不仅降低了生产商、销售商的召回成本，也降低了执法成本。

　　五、加大惩罚力度。目前我国对于违法行为的惩罚力度过低，震慑力很小。如果不设立惩罚性赔偿制度，生产商、销售商的违法成本远低于召回成本，召回制度的公信力将受到挑战。

　　日前，欣闻国家有关部门正在紧锣密鼓的酝酿制定《缺陷产品召回条例》，笔者希望随着有关法规的不断完善，逐步建立起我国的缺陷产品召回制度，使诸如SK-II等事件的处理过程中，消费者不再弱势。

　　(作者系上海经纬律师事务所律师)

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