反商业贿赂需迈三道坎

　　要消除商业贿赂,就必须迈过“信息公开、法律监管以及文化转型”三道坎,其中最关键的是要破除“官本位”,破除官商联结的渠道,避免滑入裙带资本主义的误区,对于中国来说才是彻底消除商业贿赂之道

　　文/李华芳

　　反商业贿赂,或许意味着在这个夏天从中纪委到各地方不仅要顶住酷暑,更要顶住贿赂。这也是本年度中央释放出的强烈信号,意在延续去年7月开始的“治理商业贿赂专项工作”,该专项工作由中央纪委、监察部牵头,成立治理商业贿赂领导小组及办公室,起草《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》,并且发出明确信号,该治理行动针对的是广义的商业贿赂行为,可以包括与商业活动相关的各个环节的贿赂行为,包括国家工作人员利用行政权力收受贿赂的行为。

　　中央打破沉默

　　在普通的商业行为上,中央原本一直对“吃拿回扣”的行为不作表示,行业潜规则盛行。在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等领域,是商业贿赂的重灾区。不少意见认为,政府采购的管辖应该交由政府相关部门管理,但这种推诿并没有获得中央的认可。虽然多数政府部门的经营性活动一般交由下属的事业单位来完成,但公共事业的采购招标过程并不透明。

　　例如,近日沸沸扬扬的文化部统一KTV曲库系统,就是由文化部下属的文化部文化市场发展中心来具体操办,但明显排除了市场其他主体的参与机会,形成了一种“权力租”。通俗的说法就是有了“索贿权”,尽管贿赂不一定发生,而过程却充满了这种可能性。较为公开透明的做法,应该是参照英国对3G牌照的拍卖来进行,而且中国也已经有拍卖牌照的成功经验,但没有在所有部门得到推广,这与各个部门之间的博弈不无关系。将政府采购纳入整治的范围,不仅是针对行贿方,同时也是针对索贿方,这或是中央对部门政治进行整改的一项举措。

　　这一举措并非空穴来风。今年1月,胡锦涛在中央纪律检查委员会第六次全体会议上发表讲话强调,要“深入开展党风廉政建设和反腐败工作”,此举意在整饬党内腐败,以赢得更多支持。因为根据此前的网络民意调查,腐败被列为群众最不满意之首,而医疗、教育等问题尚在其次,所以反腐败是刻不容缓之举。而事实上,这也是中国共产党党风廉政建设的延续,并且在该会议上党章的重要性得到了强调。其中暗示的是要破除人情关系潜规则,必须按章办事。

　　2月份,温家宝在国务院第四次廉政工作会议上强调,各地各部门要把开展治理商业贿赂专项工作作为今年反腐倡廉的重点。具体的工作是,深入治理教育乱收费;坚决纠正医药购销和医疗服务中的不正之风;严肃查处安全生产领域的失职渎职和腐败问题,加大安全生产责任追究力度。这些举措针对群众在教育、医疗以及煤矿生产安全等问题上的不满,但也彻查官员是否混迹其中获利,因为以行政权介入商业活动是腐败的症结所在。

　　信息公开的制度困境

　　此番反商业贿赂的举措要想深入推进,必然会遭遇体制困境。这从目前对商业贿赂的相关规定中,就可获知。商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂行为的特征有三:(1)主体是经营者,贿赂对方单位或者个人;(2)目的是为销售商品或者购买商品,即为达到商业目的,通过贿赂手段,获取优于其他经营者的竞争地位;(3)手段有两类,即财物手段和其他手段。

　　从经济学的角度上说,上市公司经营活动中,个人若将“公器私用”就会构成腐败,但市场由于竞争机制的制衡,如贿赂的交易费用过高,将会导致交易不可行。也就是说,价格机制是较为公平的制度,而商品和服务的信息通过价格得以反映。若一家公司采购的产品或服务价高质次,那么可以肯定该公司的采购部门出了问题。因为市场价格会反映出采购部门是否高效,这就是竞争的好处。

　　但实际上,中央针对的目标是各级官员,尤其是在医疗、教育以及建设等采购领域中发生官员索贿的现状。这类腐败的发生是因为官员的职位而衍生出来的,行政权主导下的竞争常常会被扭曲。市场机制以出价高者得,而行政权主导的扭曲效应是官员追求个人利益最大化,因此利用职位设租而原本的出价变成了寻租。寻租的规则并不是透明的,内部信息无法通过价格进行显示,这就导致其成为一个扭曲的机制。而且,随着这种扭曲机制的延续,贿赂行为变得越来越隐蔽,也增加了监管的难度。

　　尽管行政公开的呼声已经持续了几年,也从完全的政府操作变成部分招标购买,但中间还是存在大量的灰色地带不在阳光之下。少数人掌握内部信息的结果就是有人必须为这部分信息付费,因为这种信息非常稀缺,而且能带来经营上的好处,从而可以使行贿者避开激烈的市场竞争而获得市场优势。而这种行贿的成本将低于在市场上公开竞争的费用,因此行贿变成了一种理性的选择。这就是制度扭曲的恶果了。

　　阿克洛夫和斯宾塞证明不完美信息的市场将会驱逐善意的参与者,这一来是因为信息不对称,二来也是因为获取信息的渠道并不公开透明。如果信息不完美,但是获取信息的渠道是公开的,任何人只要出价高就可以获得,那么在这种相对公平的竞争制度下,参与者会因为成本高而退出。但贿赂的情况是,只有少数参与者知道规则,拥有关系,其他参与者被排除在外了。从这个意义上讲,要反对商业贿赂,尤其是政府行政权衍生出来的商业贿赂,必须政务公开。可这显然不是一件容易实现的事情。

　　法律与文化的博弈

　　近期,

银监会要求各银行进行自查,并确定各机构要按照“银行业开展治理商业贿赂专项工作实施方案”确定的7个案件排查重点部位进行排查工作。这是继证监会警示基金销售现金返还、国家工商总局建立企业贿赂档案、中国人民银行重点治理商业贿赂、国土资源部成立专项治理商业贿赂小组、

卫生部公布治理医药购销商业贿赂五大重点后,又一家国务院直属单位出台具体措施。但实际上,这些措施还在行政系统内部,而没有走上法庭。

　　根据《刑法》修正案(六)草案第163条规定:公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人牟取利益,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。以及第164条规定:为牟取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。

　　在法律上,针对行贿以及受贿是有法可依的。即便不依据《刑法》修正案,1993年的《反不正当竞争法》、1996年国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》都可以作为法律依据,而且根据实际情况也可以做出适当的司法解释,可是问题在于这一措施普遍未被采用。这除了中国司法的尴尬地位未见改变,从而无法对行政利益进行触动之外,更深层次的原因恐怕是长期制度演化过程中形成的非正式约束。在世俗社会长达数千年的意识中,对“敲门砖”等潜规则的默许容忍乃至助长,都为现行的反商业贿赂带来了困难,而这种困难恐怕不是立法所能彻底解决的。

　　默沙东、朗讯、德普、谢瑞麟案已带给中国启示。一方面是美国《海外腐败行为法》的冲击,默沙东、朗讯、德普等大公司即便是在中国违法同样受到该法的惩处,除了高昂的罚款之外,事先要求严格的财务报告以及发现严重违法行为将被禁止入市的严格规定,导致国外的公司不敢铤而走险。而谢瑞麟案是由“香港特派廉政专员公署”依据《防止贿赂条例》、《廉政公署条例》、《防止选举舞弊及非法行为条例》将谢瑞麟父子以非法提供回扣为由拘捕。这两种有效的法律模式让中国在容忍贿赂的

传统文化的挣扎中,又看到了希望。

　　但整个社会的“共谋”根深蒂固,要破此坚冰需要有长期准备。在法律上的准备是,必须提高对商业贿赂行为的惩罚,必要的时候可以禁止入市。目前对行贿者的惩罚过低,应该增加其商业贿赂的违法成本。因为扰乱市场会带来全社会的损失,而其从损害市场正常秩序中的获益只是归个人所有,这从经济上来讲,也是得不偿失,必须予以打击的。

　　要消除商业贿赂,就必须迈过“信息公开、法律监管以及文化转型”三道坎,其中最关键的是要破除“官本位”,由于官本位形成的行政权可以设租,而且也正是这种思想延续社会的潜规则,造成法律上的困境。所以破除官商联结的渠道,避免滑入裙带资本主义的误区,对于中国来说才是彻底消除商业贿赂之道。目前,要落实官商分离,将商业还给市场,让市场竞争来反对贿赂,这是上上之选了。

　　作者为上海金融与法律研究院研究员

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