我企业遭美337调查呈现几大特点

　　武长海

　　自1986年我国遭受第一起美国“337”调查以来，截止2006年6月，我国共遭受53起“337”调查。53起调查中，既有直接以中国出口企业为被申请企业的案件，为直接被诉；也有以中国为被调查原产地国的案件，为间接被诉。

　　自美国1972年4月4日发起第一起337调查始到2005年止，其共发起该调查548起，同期对我国49起(为统计方便取整年度，2006年上半年省略)，占其调查总数的8.94%。2002～2005年，我国共遭受34起。其中，2002年5起，2003年8起，2004年11起，2005年10起；同期美国对全球共发起82起。其中，2002年17起，2003年18起，2004年26起，2005年21起。美国对我国大陆发起的为其总数的41.5%。

　　我国已成为美国337调查最大受害国，随着我国出口贸易额持续增长，这种局面将会继续延续。

　　2002年以前，我国台湾和日本是遭受该调查最多的国家。但2002年以后，我国大陆成为遭受337调查最多的国家。

　　在我国遭受的53起调查中，以专利侵权为由的案件38起，以侵犯商标权为由的案件6起，以共同侵犯商标权和专利权为由的案件5起，以共同侵犯专利权和著作权为由的1起，以共同专利权和外观设计为由的1起，以共同侵犯专利权、版权和商标权为由的1起。

　　从这里可以看出，共有47起案件涉及发明专利纠纷，占案件总数的88.7%。

　　目前已获我国授权的专利申请共123万多件。其中，国内发明专利65002件，国外发明专利116190件，国内只占总数的35.9%。而从我国在国外获得的发明专利看，2001年仅74件。我国在国外缺乏发明专利，是我国遭受337调查的重要原因之一。

　　涉案产品涉及的行业比较集中，主要有电子、

化工、轻工、机械、汽车、皮革等。其中，涉及电子的26起，涉及化工的12起，涉及轻工的9起，涉及机械的3起；涉及汽车工业的2起，涉及皮革业的1起。电子涉案产品数量最多，其次是化工，而且从劳动密集型产品向高附加值产品升级。这反映出我企业出口产品技术含量增加，一定程度上在美国市场上，与美国国内产业构成了竞争。

　　在我国遭受的53起调查中，已结案的30起，适用排除令和停止令的15起，占结案数的50%，包括单独适用普遍排除令的7起，单独适用有限排除令的4起，同时适用排除令和停止令的4起。

　　排除令和停止令，是美国337调查的救济手段。对违反337条款的侵权行为，国际贸易委员会有权签发排除令和禁止令，作为对原告的救济。

　　排除令是一项进口止令，用于禁止涉案产品或一类产品的进口。国际贸易委员会发布排除令后，将通知美国海关将涉案产品予以封锁。它只对该令生效后，进口到美国的产品和进口到美国后销售的行为予以制止，对之前已进口到美国的产品没有约束力。

　　排除令又分为有限排除令和普遍排除令。

　　前者指法令只对一个案件所涉及的特定产品、或特定企业的产品予以阻止进口；后者指法令对该类产品、或整个行业的产品而不论其来源，统统禁止进口。其中，普遍排除令是各种救济手段中，对外国企业来说最致命的一招，整类产品一旦永远无法进入美国市场，无疑对整个行业造成毁灭性打击。

　　此外，在最终判决生效前，申请调查的企业在交纳保证金的前提下，还可申请发布临时排除令，立即禁止涉案产品和企业的进口。如调查结果为被告一方并无侵犯知识产权行为，保证金则作为补偿归其所有。禁止令的送达对象是被调查的侵权人，此令要求立即停止侵犯知识产权及不正当竞争等违法行为。

　　禁止令可与排除令重叠使用，还可在337调查的终局判决之前的任何阶段使用。对正在进行的侵权行为，美国国际贸易委员会还可发布临时禁止令及扣押和没收命令，不遵守命令的企业，将被处以10万美元/天的罚款，或相当于每天输往美国产品价值两倍的罚款。在中国储存器案件中，美国国际贸易委员会对违反停止令的中国企业，处罚260万美元。

　　在我国已结的30起调查案中，以和解方式结案的8起，申诉方撤诉的5起，裁定不构成侵权的4起，裁定构成侵权的13起。

　　在和解案件中，美国ITC也发布了排除令，这两起案件是捕虫器案和农用车辆及其零部件案。

　　对于国外对我国提起的337调查的申请人来说，和解案所占比例26.7%，撤诉案所占比例16.7%，胜诉案所占比例43%，败诉案所占比例13.3%。国外企业在美国申请的337调查案中，和解的比例为45%，申诉方胜诉的比例为36%，申诉方撤诉的比例为18%2。

　　比较可知，申请人对我国申请337调查的胜诉率，比对其他国家要高7个百分点。从和解的比例看，差19.3个百分点。这说明我企业在应诉337调查的手段方面，还很欠缺，与我国众多企业不应诉也有相当大的关系。

　　如果被诉企业不应诉，美国ITC将缺席裁决，认定起诉书中的事实成立，把被诉企业的涉案产品，排除在美国市场之外。

　　由于ITC是政府机构，力量强大且诉讼费用十分昂贵，在一些案件中，很多中国企业都放弃了应诉，结果ITC就听信起诉方的一面之词。长此下去，这种状况对中国企业十分不利。中国企业只有积极应诉，才有希望争取公平对待。

　　我国遭受337调查造成的损失，既有直接也有间接。直接损失包括：和解案件中支付的高额专利许可费；败诉案件中支付的赔偿金、律师费和利息。

　　赔偿金包括补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金。补偿性赔偿金包括知识产权使用费、应得利息收入和侵权人不正当的利润损失，高的可达数亿美元，低的也达上百万美元。如果被判恶意侵权，还将被处补偿性赔偿金额2～3倍的惩罚性赔偿金。

　　国外申请人往往在向ITC申请337调查的同时，还向地方州法院提起诉讼，诉讼时间长达数年。这两项诉讼费用，即使胜诉也得几百万美元，一般企业不胜其力，这也是我许多企业放弃应诉和永久退出该国市场的主要原因。

　　直接损失还包括既有市场的丢失。出口企业如果败诉，遭受禁止令和有限排除令，涉案企业就会永久性丢失该市场，或涉案产品永久性不能进入该国市场，这也是337调查比反倾销更加具杀伤力的原因。

　　间接损失主要是出口市场丢失。如我出口企业遭受普遍排除令，那么相关的上下游产品出口，都将遭到封杀。如正在裁决中的橡胶抗降解剂及其制品案中，申请人申请的是普遍排除令，如果申请成立，我出口美国市场的相关产品，将遭受数亿美元的损失。我国目前出口美国轮胎年达数百亿美元。

　　美国对我国发起的337调查案中，有些案件没有把我出口企业作为被告，但把我国作为原产地调查国。这些案件一般是这样的，我出口的产品，是由国外中间商进口或出口美国，我生产商不能参与案件审理，这些产品往往容易丢失市场，而且是永久性的。

　　调查对我出口企业造成的损失，很难用数量直接统计，即使直接损失也是如此，有些公司把它作为商业秘密，或害怕有失公司形象，但无论如何，损失都是巨大的。

　　我企业遭遇的主要诉讼手段，主要是专利恶意诉讼。

　　主要表现是跨国公司利用自己的知识产权优势，选择在国际市场上，与自己具有竞争优势的我企业为目标，无中生有，恶意起诉。

　　由于知识产权案诉讼时间长，两三年不结案是很正常的事。在这期间，跨国公司往往还利用媒体的力量，制造舆论，错误引导消费者，使被诉公司往往背着侵权的名声，市场当然大受影响。虽然最后跨国公司会败诉，但其目的已经达到。

　　跨国公司进行恶意诉讼时，往往选择以下三种手段：

　　一是打包诉讼。

　　跨国公司在诉我国企业时，往往采取摸棱两可的办法，即“莫须有”，可能侵害专利权、可能侵害实用新型、可能侵害商标权和可能侵害商业秘密等诉因同时诉诸法院，美国等国家的法院在审理知识产权案件时，往往先受理，其后是漫长的调查取证和审理阶段，把我企业拖入诉讼的泥潭。

　　二是各个击破。

　　跨国公司在选择诉讼目标时，往往先选择一家或少数几家企业起诉。其中的原因，往往是因我政府和中介机构发挥的作用不够，企业势单力薄，加上我国传统的“和为贵”思想，认为打官司是丢人的事。还有另外一种原因，就是这种官司在国外会花去大量金钱和时间，单个企业难以承受。

　　三是放水养鱼。

　　跨国公司在我国出口企业进入该国开拓市场时，并不声明专利被侵权，而是等我国企业在市场上进行大量投入、占据相当的市场份额后，再选择诉讼。我企业面临的同样是两条路：退出或缴纳巨额专利许可费。

　　恶意专利诉讼还有如下特点：企业打头，政府背后撑腰，趋于集团化和官民一体化。其已成为政府和企业实施贸易保护主义的一种有效工具。 我国遭受的337调查呈现如下特点：一是数量越来越多；二是规模越来越大。如被国外企业或组织索要的专利费用和赔偿额越来越多，动辄数以亿计；三是范围越来越广。从

打火机、拉链和书写笔等传统产业到生物制药、数码芯片等高科技产业，纠纷涉及的产业和部门越来越多；四是知识产权纠纷发生频率越来越高；五是方式越来越多样；六是外国企业往往结成产业同盟，对我整个行业或主导企业提起专利诉讼，对我相关产业发展造成的影响越来越大。

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