陈光豪：红包属不属商业贿赂应该由法律说了算

　　陈光豪

　　北京市卫生局治理商业贿赂领导小组负责人前天(9日)表态，患者给医生送红包不属于商业贿赂，而属于不正之风。至于商业贿赂，是“生产厂家、医药公司和医疗机构之间的不正当交易行为”。(据8月10日《北京娱乐信报》)

　　消息甫出，网友们的质疑声就纷纷而来。不过窃以为，我们首先应该关注的不是收送“红包”算不算商业贿赂，而是算不算商业贿赂应由谁说了算，换言之，北京市卫生局是否有权给收送“红包”行为定性呢？

　　应该看到，我们《刑法》里有专门设立商业贿赂罪，这意味着是否把一个人的某种行为定性为商业贿赂，将决定着一个人是否犯罪，以及犯此罪还是犯彼罪。对于如此严肃的将间接涉及人身自由的问题，理当是由立法机关作出定性的，才符合法律规定。否则，一个地方行政部门都可以对一个行为在刑法层次“定性”，如何体现法律的严肃性与权威性，又成何体统？也正是从这个角度讲，北京市卫生局根本就没有权力给收受“红包”行为定性，至于他作出的“患者给医生送红包不属于商业贿赂”的定性就更不值得一评。

　　事实上，就算卫生主管部门有权力定性，但由于说法不一，也将带来管理上混乱。比如，北京市卫生局把医生收受“红包”看作非商业贿赂行为，可亦有不少地方把其当作商业贿赂。比如，今年3月份，辽宁省卫生厅厅长姜潮明在该省的卫生工作会议上，就明确表示“医务人员收红包、收回扣及医疗服务中不正之风等行为都被明确列为商业贿赂行为” 。(据2006年3月4日《辽沈晚报》)又如，今年4月份，福建省卫生厅正式成立治理商业贿赂领导小说，把“开处方收‘回扣’，做手术有‘红包’”行为明确定性为商业贿赂。(据2006年4月21日《东南早报》)

　　那么，在各地卫生行政主管部门对“红包”定性不一的情况上，如何加强统一管理呢？而医生收受“红包”，在一地可能是涉嫌触犯刑律的行为，在另一地却成为道义上的不正之风，又把法律严肃的脸面置于何处呢？也正是这个角度讲，立法机关是有必要，也必须尽快在法律层次对收送“红包”这一行为明确定性。

　　值得一提的是，虽然目前把医生收受“回扣”行为定性为商业贿赂是没有什么争议的，而之前也是众说不一的。这是因为，根据1997年修订的《刑法》，商业贿赂罪的主体限定为“国家工作人员或国有单位”，显然若把医务人员视为“国家工作人员”是有待商榷的。也正是如此，今年年初，提请最高立法机关审议的《刑法修正案(六)草案》，将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业的工作人员身上。事实上，6月底颁布《刑法修正案(六)》也不负众望，吸收了这一建议，其第七条明确提到“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役……收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。” ——试问，医生能不能成为商业贿赂的主体都要在《刑法修正案》这法律层次规定，而医生收受“红包”能否定性为商业贿赂又岂能不在法律层次规定呢？

　　当然，也应该看到，《刑法修正案(六)》第七条主要是根据司法实践的需要，扩大商业贿赂的主体，并未明确涉及医生收受“红包”这具体问题的定性。按照习惯，对收受“红包”这样的细节法律，《刑法修正案》也是不宜具体涉及的，那最高院的司法解释就需要及时跟进。

　　一言以蔽之，“红包”属不属商业贿赂不能由地方行政部门说了算，而应由法律说了算。

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