外资并购法的喜与忧

　　在徐工-凯雷并购案引起朝野瞩目、外资并购争议方兴未艾之际，众人期盼的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(下称《规定》)终于发布了。区区26条的2003年版《外国投资者并购境内企业暂行规定》(下称《暂行规定》)发展成为这份5章61条的规定，表明我国外资并购法规在总结经验教训的基础上正在趋向完善，可操作性更强。

　　通观《规定》全文，与以往的《暂行规定》相比，亮点颇多。如第四章“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司”，出现这一章本身就是中国外资并购法规的一大进步。换股并购在国际企业并购实践中应用颇为普遍，在中国外资并购活动中也已经相当常见，但此前我国外资并购法规对这种形式的规定付诸阙如，导致这种形式进行的跨境投资无法可依，造成了内资企业外资化、资产流失等问题，对市场秩序、国家经济安全构成了重大隐患。

　　近两年关于离岸金融中心对华投资问题的报告曾经引起轩然大波，无非是因为作者无意之中刺破了这层面纱而已。这一章制订实施后，换股并购方式在中国从此有法可依，已经在中国得到广泛使用的离岸公司方式将逐渐从游离于监管之外被纳入监管之中，其中涉及的资产流失、假外资等问题将逐步得到管理。

　　尽管如此，这份《规定》也存在一些不足或不明晰之处，需要主管部门进一步明确规定。如第五章“反垄断审查”规定，外资并购达到一定条件者必须进行反垄断审查，但第54条又规定，“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：(1)可以改善市场公平竞争条件的；(2)重组亏损企业并保障就业的；(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；(4)可以改善环境的。”不可否认，制订这项条款的出发点是良好的，但在政纪松弛的一些地方，一项本意良好的豁免条款到了某些部门、某些官员手里，很可能玩出许多令人眼花缭乱的花样，在其他许多问题上，我们已经见识过他们制造和利用政策漏洞的深厚“功力”，土地管理中的所谓“8·31大限”由来就充分显示了这一点。

　　这项《规定》的制订、发布过程也令人略感遗憾，因为这项《规定》草案虽然经过向其他部门和相关行业机构征求意见的过程，但没有如同其他众多法规一样向全社会公众征求修订意见。究其本质，这项规定属于部门规章，《中华人民共和国立法法》第四章第二节没有规定部门规章草案必须向全社会公众公开征求意见，因此，这项《规定》发布过程本身并无违规嫌疑。而且，可能现实中的一些案件也迫切需要这项《规定》尽快发布实施。但是，外资并购已经在中国社会引起极为广泛而深切的关注，如果这项《规定》能够有经过向全社会公众征求修订意见的环节，将有助于凝聚社会共识。从长期来看，也是为社会主义民主政治大厦添砖加瓦。

　　我国外资并购的一大问题是，由于某些地方政府的指导思想是不惜一切也要让合资成功，结果让外资立于不败之地，即使合资不成，他们也能够在交易的尽职调查中获知我方企业(他们竞争对手)的商业机密。那么，如何防范尽职调查损害我方利益？不管是通过这项规定，还是通过别的规定，有关部门能否进一步明确这个问题？

　　外资并购之所以在中国社会引起如此广泛而深切的关注，是因为其中暴露出的问题太多，也太严重，其中不少问题不是仅仅《规定》就能解决的。尤其在并购操作中，某些企业高管的权力寻租尤待治理。我们期盼已有的规章得到真正落实，也期待其他相关的规章陆续制订，让外资并购、乃至整个企业产权市场走上公正、公开的可持续发展道路。

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