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乔新生
2006年6月24日，全国人大常委会正式审议的《反垄断法》(草案)确立了反垄断的三项制度：即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者的集中。针对社会各界议论较多的行政垄断问题，全国人大常委会没有回避，而是将《反不正当竞争法》中规定的政府限制竞争行为作了重复性的表述。这样的妥协方案值得玩味。
商务部和国家工商行政管理总局起草的《反垄断法》(草案)中，确实包含了行政垄断的内容。但是在提交全国人大常委会审议时，删除了有关条款，使得中国的《反垄断法》成为纯粹意义上的反经济垄断的法律规范。
但在社会舆论的压力下，提交全国人大常委会审议的《反垄断法》(草案)不得不重申现行法律中已经规定的内容，这说明立法机关对行政垄断是否应该写进《反垄断法》犹豫不决。
在笔者看来，在《反垄断法》中不宜规定行政垄断的问题，因为《反垄断法》旨在解决市场失灵的问题。如果其中规定行政垄断的内容，那么反垄断立法机关势必将“两头作战”，而这样一来，不仅会牵涉到反垄断执法机关的大量精力，而且由于其他行政机关的羁绊，反垄断执法机关也难以有效地打击经济垄断行为。
“行政垄断”是中国特有的一个概念，上世纪的80年代，由经济学者提出，而后法学界一些学者感觉中国的社会经济现象有别于西方国家的经济垄断，于是借用行政垄断的概念，将行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易看作是行政垄断。
其实在计划经济时代，条块分割不仅具有合法性，而且具有必然性。在市场经济条件下，由于宪政体制不同，各个国家都或多或少地存在着行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易的情形。解决这些问题主要依靠完善民主宪政体制，通过建立更加有序合理的宪政关系，解决不同行业、不同地区乃至不同部门之间的贸易障碍问题。
中国法律的制定权归全国人大及其常委会，各个地方机关无权制定民商事基本规则，更无权阻碍全国各地货物的流通。如果地方部门制定地方性法规和政府规章，阻碍商品流通，那么只能有一种解释：地方权力机关已经违反了国家的法律。对地方部门的违法行为，完全可以按照现行法加以制裁，没有必要在《反垄断法》中具体作出规定。
现实生活确实存在着政府机关合法垄断现象。这些现象包括：第一，政企合一的体制下特殊产品或者服务专营、专卖行为，对这一问题，可以通过修改专门法来加以解决。第二，国务院各部委机构改革后设立的行政性控股公司。在完善法人治理结构之后，这类公司应当尽快改造，要么变成行业协会，成为真正的民间组织；要么成为市场化集团控股公司，承担自主经营、自负盈亏的责任。第三，地方权力机关利用红头文件的方式，限制外地产品进入，或者阻止本地企业实行跨区域的联合。对这类现象，我国《反不正当竞争法》已作出明确的规定。第四，国有资产监督管理委员会的行为。解决这个问题的最好办法，是制定《国有资产法》，明确国有资产监督管理委员会的地位，削弱国有资产监督管理委员会调拨国有企业资产的权利，将其会变成一个纯粹的监事会。
行政垄断这个概念在多数情况下已成为行政违法的遮羞布。如果不尽快抛弃行政垄断的概念，继续将违法行为看作是中性的行政垄断行为，或者把已经违法的行为看作是将要违法的行为，那么必然会削弱法律的价值。
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