反垄断法上会一波三折

　　叶逗逗/文

　　从国务院常务会议的原则通过到提交人大审议的半个月时间里，反垄断法草案又生诸多变化，正是12年来争议的缩影

　　6月20日下午5时，官方通讯社新华社一则简短的消息，终结了关于《反垄断法(草案) 》是否提交本次人大常委会初次审议的猜测和讨论。消息称：全国人大常委会将如期审议《反垄断法(草案)》。

　　两个星期前，6月7日的国务院常务会议“讨论并原则通过”了《中华人民共和国反垄断法(草案)》；会议决定对该草案作进一步修改后，由国务院提请全国人大常委会审议。

　　《反垄断法》早已列入全国人大常委会2006年立法计划。按惯例，在国务院常务会议上原则通过的法律草案，会安排在最近的全国人大常委进行审议。可是6月14日，有媒体报道称，《反垄断法(草案)》被从6月23日的全国人大常委会第22次会议议程中拿下，不上会审议；理由是本次常委审议法律太多，时间排不过来。

　　6月16日，全国人大委员长会议召开。在此后公布的本次人大常委会议程中，也没有将《反垄断法(草案)》列进要审议的法律草案中。于是，这一文件“被搁置审议”的传言再起。直到6月20日，新华社正式发布上述消息，草案“如期审议”才尘埃落定。

　　1994年，这部法律草案由当时的国家经贸委牵头起草，纳入第八届全国人大常委会立法规划，至今历时12年。漫长的岁月中，该草案经历了多次修改，充满了各方面的利益纠缠和博弈，到今天更是迫近关键时刻。

　　“草案几乎是数日一变。”一位参与立法的专家这样告诉记者。

　　“反行政垄断”专章终恢复

　　据《财经》记者了解，《反垄断法(草案)》上会之前出现如此波折，原因还是对草案内容存在争议。从6月7日国务院常务会议的原则通过到人大审议，半个月时间内草案又作出多处修改，几乎是这部草案多年来诸多争议的缩影。

　　其中最大的变化是，草案整章恢复了关于“行政垄断”的内容。而行政垄断，正是该草案最大的争议点之一。

　　一些多年参与草案立法的专家们表示，反垄断法最主要的立法目的，即为“反对行政垄断”。此前，反垄断法立法各版本草案中关于反行政垄断最多规定，出现在2004年商务部和国家工商总局的送审稿中。该草案以专章五个条文，规定了禁止行政性垄断的内容，包括政府及其所属部门不得滥用行政权力、限定他人买卖其指定的经营者的商品、强行买卖或者限制其他经营者正当的经营活动。

　　其时，草案中还禁止了地方各级政府滥用行政权力进行地区封锁，政府也不得制订含有或者限制竞争内容的规定。在法律责任上，规定政府部门违反禁止行政性垄断规定的，由上级机关或者国务院反垄断主管部门改变、撤销或者停止违法行为；对直接负责的主管人员，给予降级或者撤职的行政处分；对于构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　然而，在此后的历次修改中，反行政垄断的力度逐次递减。比如，去年9月的一份草案中，大大缩小了“阻碍商品地区间流通”行为的范围，从原来的七种具体列举加一款“实行地区封锁其他行为”的概括性规定，改为四种行为。

　　到今年4月提交国务院讨论的草案，行政性垄断的内容更被整章取消，法律责任也未保留，只留下一条原则性的规定：“行政机关和法律、法规授权的具有公共管理事务职能的组织不得滥用行政权力，限制商品、资本、技术的自由流动和有效竞争。”

　　之所以有此变化，一位参与立法的专家告诉《财经》，主要原因有三点：第一，中国行政垄断成因复杂；第二，一些行业监管部门反对态度强烈；第三，制度设计难度较大。也有专家认为，从反垄断法的原理来看，行政垄断并不是反垄断的应有之义；且在目前行政体制下，追究责任人的法律责任非常困难。

　　此次最终提交人大常委会的审议稿，恢复了2005年9月草案中禁止行政性垄断的专章和法律责任的内容。反垄断法专家小组成员、中国政法大学时建中教授肯定了此举，“写进去总比不写好，哪怕只是治标。”

　　他认为，尽管反行政垄断难度很大，但还是应该抱着积极的态度，促使规定行政垄断的内容。如果现在只作笼统的原则性的规定，不能期望以后会以专门法律的形式来约束和禁止行政垄断。

　　对外经济贸易大学黄勇教授则认为，目前草案对行政垄断的规定恢复了整章的内容，但并未突破1993年《反不正当竞争法》框架下对地区性垄断的规定。设计配套的法律责任追究体制，仍然是接下来这部草案制定的主要内容。

　　跨国公司并购申报标准调整

　　另一个重要修改，集中在关于并购的问题上。

　　2004年，国家工商总局发布《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的调查报告，在海内外引起了震动。这份报告列举了跨国公司滥用技术、规模、资金等方面的优势地位，限制竞争的行为，微软、柯达等十几家跨国公司被直接点名。今年3月全国“两会”期间，前国家统计局局长李德水亦宣言，外资在华收购已经危及国家经济安全。

　　反垄断法并未直接针对跨国公司，而是对国内、国外企业进行一体规范。反垄断法对企业并购行为进行控制的手段，是规定并购者需向国务院反垄断执法机构进行申报。从前后几份草案看，申报标准则在不断提高。

　　2004年，商务部和工商总局的草案送审稿中，只规定“参与企业集中的经营者市场份额超过国务院规定最低限额的，应该向国务院反垄断主管部门申请批准”，最低限额由国务院另行规定。后来的草案中，数据和条件发生了几次变动。

　　最新的变动是，将“参与集中的所有经营者”，即并购行动参与各方在全球范围内上一年度的销售额，以及在中国境内上一年度的销售额，分别从50亿元人民币和2亿元人民币，提高到120亿元人民币和8亿元人民币。

　　据国务院法制办有关人士称，他们曾经委托中国社科院数量经济与技术经济研究所的经济学专家，对经营者集中的申报标准进行专题研究，主要借鉴了美国、加拿大、德国、日本等国家的申报标准，并且根据国家统计局提供的数据和2004年全国经济普查数据，保证绝大多数企业并购不需要申报，以提高产业集中度和国际竞争力。同时，又能够将容易导致市场支配地位的跨国并购纳入申报范围，最终确定了这两个数据。

　　有参与立法的专家对《财经》记者表示，这些修改中，吸收了来自跨国公司的意见。去年8月，在国务院法制办召开的一次国家研讨会上，来自通用电气、松下电器、巴斯夫、葛兰素史克等11家外商投资企业以及中国欧盟商会、中国美国商会的代表，就曾经表示过对标准过低会提高外资并购门槛的担忧。

　　“这个标准既不能太高，也不能太低；太高不足以控制跨国公司的并购，太低则增加了行政成本，需要进行科学的实证研究。”中国政法大学时建中教授表示。

　　反垄断机构争议未尽

　　设立专门的反垄断机构，是此次草案修改的一大亮点；但也正是这部分规定，遭到了很多的批评。

　　对外经济贸易大学黄勇教授认为，反垄断法涉及一个国家的竞争政策、产业政策和贸易政策如何协调的问题。三种政策需要有效的协调机制，这个协调机制需要权威、统一、专门的反垄断机构来实现。

　　但是，谁来组建反垄断机构？商务部、国家工商总局对此争执不休。十年前，国家工商总局在其公平贸易局下设立反垄断处，职责包括参加《反垄断法》的立法工作，研究拟定有关反垄断的规章制度，具体负责日常反垄断工作。根据国家工商总局提供的数据，该局在省、地、县三级工商行政管理机关均设立了公平交易执法机构，从事公平交易的执法人员达到6万多人。

　　从1999年到2006年，国家工商总局连续八年在全国组织开展了反垄断专项执法工作。在反垄断执法上，工商总局似乎具备了应有的经验和人力、物力保障。

　　国家发改委则在2003年通过了《制止价格垄断行为暂行规定》，赋予自己对价格垄断行为的认定、处罚、解释等权力。商务部于2004年9月成立了反垄断调查办公室，将其职能定为“承担有关反垄断的国际交流、反垄断立法及调查”等。

　　在立法过程中，商务部和国家工商总局对这部法律草案立法主导权之争，曾是这部法律出台迟缓的原因之一；而立法主导权之争背后，则是将来对反垄断执法权的争夺。

　　2004年3月，商务部抢先将草案递交国务院法制办。草案建议将反垄断机构设置在商务部。为协调起见，法制办的对外口径，都是商务部和国家工商总局联合递交该草案。在以后的各部草案中，规定国务院设立反垄断委员会，负责领导、组织、协调反垄断工作。

　　但是，两部委执法主导权之争并未解决。直到今次人大审议稿，还是留下了反垄断“九龙治水”的隐患。因为反垄断委员会由国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成，职能虚设；且其职责之一从原来草案规定“决定重大反垄断案件的处理”，削弱为“协调重大反垄断案件的处理”。

　　草案还规定，对本法规定的垄断行为，有其他相关法律和行政法规规定的，可由相关部门或者监管机构调查处理；如果相关部门或者监管机构未予以处理，则反垄断执法机构有权调查处理，但应当征求相关部门或者监管机构的意见。

　　专家认为，这种明显维持和照顾现有格局的表述，几乎完全是妥协的结果；不仅反垄断委员会和反垄断执法机构的关系没有明确界定，各个具有反垄断职能部委之间的关系也无法协调。

　　除了以上三个部门协调的难题，时建中教授认为，目前具有反垄断职能的行政部门有十几家，在反垄断法具体实施过程中，由哪个机构来执行哪个法，都不确定，这可能会出现执行空白和重复执行的问题。

　　目前草案规定，部门和其他机构依据行政法规，也可以进行反垄断执法，而且优先于专门的反垄断法机构，这是违反法治原则的。

　　他建议，反垄断执法机构最好是统一由专门的执法机构来实施，而在专业问题上，由专门执法机构征求有关监管部门的意见。

　　不过，《反垄断法(草案)》此次提交审议，意味着人大的立法程序开始启动。尽管草案本身还将面临不断的修改和完善，但正如时建中教授所指，“这是这部法律立法进程中标志性的事件。”-

　　(本文刊于06年6月26日出版的《财经》2006年第13期)

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