外资收购不需要防火墙吗

　　很遗憾，目前中国的外资并购市场还是一个缺乏法律和规章、缺乏流程限制的粗放市场，这已经威胁到国家经济安全

　　文/时卫干

　　面对外资在中国越来越大规模的收购行动，一场关于外资收购的的争论渐起。争论的 焦点就是一个——外资收购给我们带来的到底是鲜花还是陷阱？

　　收购狂潮乍起

　　目前中国企业已然成为国际收购资本全球化下新的冒险乐园。今天，任何一份国际主流财经报纸上关于中国企业收购案的报道已经司空见惯。最近的几个大案是，美国凯雷投资集团欲收购中国最大的工程机械制造企业徐州工程机械85%的股权，美国最大的电子产品连锁店Best Buy1.8亿美元控股中国第四大消费电器连锁商五星集团。

　　此外，家得宝集团(DIY)计划购入东方家园49%的股份，美国卡特彼勒计划收购厦门工程机械、广西柳工机械、河北宣化工程机械、潍柴动力等一系列中国机械制造业企业，瑞士豪西盟(Holchin B.V.)拟通过定向增资发行A股方式最终控股水泥龙头G华新。

　　事实上，2001年中国加入WTO之后，收购已经逐渐成为直接投资建厂之外外资进入中国市场最重要的方式之一。据统计，2005年国内并购创记录地达到1251单，其中外资占比在10%以上，但外资的收购标的额平均高出内资收购50%。从行业上看，包括银行、保险、电信、汽车、物流、零售、机械制造、能源、钢铁、IT、网络等几乎所有热门行业都已经有外资进入。从公开披露的外资并购案例看，来自美国的跨国公司最多，占比超过30%，欧盟企业次之，约占27%，其余来自东盟和日本等。

　　从资金来源看，国外收购资金主要包括两种：跨国企业、QFII及各种海外私募基金。近年来，海外私募基金逐渐成为并购的主角，近期凯雷欲收购徐工机械、高盛参股工行、摩根斯丹利参股上海永乐电器等等都是如此。

　　事出有因

　　为什么2005年以来外资并购案骤然增多？

　　首先，中国经济连年快速增长，在许多行业都已经出现管理水平较高、市场份额较大、投资价值较高的企业，通过收购，外资可以快速进入中国市场，更充分地利用业已形成的销售与供货商网络，分享中国经济高速成长的经济成果。更重要的是，目前收购中国企业的价格实在不贵。2001年以来的连年熊市使中国企业价值被严重低估。

　　其次，收购能够帮助跨国企业实现其全球战略布局，并进而寻求产业的整合。在中国，资源性、垄断性的行业逐步成为外资收购的重点行业，而这种垄断又可以细分为资源垄断(能源、钢铁、有色金属等)、区域性市场垄断(如水泥)、技术垄断(如工程机械)、政策垄断(银行业、基金业等)、公共垄断(如电力、城市交通)等等，外资无法直接介入或直接介入的成本很高，通过收购就可以实现其战略意图。

　　第三，中国特色的政府干部绩效考核机制推动着外资收购潮愈演愈烈。目前，各级官员政绩考核的一个极重要指标就是GDP，而GDP需要通过投资来拉动，于是招商引资特别是引进国际大企业的投资便成为政府官员的重要政策目标，政府相应的也对外资收购提供各种支持。几乎在每一个大型外资收购案后面都能看到政府的影子。

　　正因如此，与初期外资进入中国主要是为了获得投资收益所不同的是，近年来外资更希望控股而实施其全球战略经营布局，对公司的控制逐渐成为外资收购新的底线。为了达到其控股目的，外资股东在实践中有可能通过控制公司经营权并使公司连年亏损的方式使中方被迫退出公司，从而达到外资独资的目标。

　　如何解决安全问题

　　外资的大规模进入可以给中国带来技术、管理、就业、经济增长，但是，由此也必然会衍生的一个问题就是经济安全问题。

　　跨国公司收购中国企业，一直坚持必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益率必须超过15%的“三必须”原则。如此的“三必须”原则之下，中国成为外资进行产业整合的重要阵地，优秀的中国企业都可能沦为跨国企业全球产业链中的一环，行业竞争格局会受到严重影响，不仅可能延缓中国产业结构调整进程，更有可能危及中国经济整体安全。

　　据国家工商总局调查，美国微软占有中国电脑操作系统市场的95%，瑞典利乐公司占有中国软包装产品市场的95%，美国柯达占有中国感光材料市场至少50%的份额，法国米其林占有中国子午线轮胎市场的70%。此外，在手机行业、电脑行业、网络设备等行业，跨国公司均在中国市场上占有绝对垄断地位。

　　在西方发达国家，跨国并购是极其常见的交易行为。据统计，2005年全球并购交易金额超过2.5万亿美元，其中80%发生于发达国家之间。那么这些国家是如何解决经济安全问题的？

　　从美国的情况来看，他们通过一整套严格的并购管理制度建立一道防火墙。

　　对于外资并购，美国主要通过《反垄断法》及外资收购审查制度来防范风险，保证国家经济安全。美国的《反垄断法》在20世纪70-90年代通过一系列调整修改，目前成为美国最繁杂的法律工程之一。

　　在《反垄断法》的基础上，美国还有专门机构对外资收购进行经济安全审查，履行这项职责的是美国外国投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States简称CFIUS)，近期中海油竞购优尼科、联想收购IBM(PC)和阿联酋迪拜公司收购美国6大港口等外国资本对美国的收购都曾受到这个机构的审查。此外，大型的跨国收购还可能需要通过美国司法部和美国对外贸易委员会等机构的反垄断审查。

　　CFIUS的主要职责是评估和监督外国投资对美国的影响。1988年，当时的美国总统老布什根据《第12661号行政命令》，赋予CFIUS执行美国《1950年国防产品法规》第721条款(Section 721 Of the Defense Production Act of 1950)的责任。第721条款也被称作“Exon-Florio条款”，它规定总统或其指派者(CFIUS)接受外国机构收购美国公司的书面通知，CFIUS接到通知后，进行调查审批，调查报告提交总统。

　　CFIUS成为美国审核外国公司并购美国企业最重要的机构，它是一个跨部门运作的机构，由美国国家科技政策办公室、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理、国土安全部、国务卿、国防部、商务部、司法部、行政管理和预算局、美国贸易代表和经济顾问委员会共12个部门的成员构成。

　　可见，即使是在市场经济发达的美国，一旦涉及到国防、能源、高科技、传媒、航空、国土资源等敏感领域和战略资产，经济安全审查就成为必经程序。

　　中国应该怎么做？

　　面对外资，国内企业面临“两难”。一方面，企业要进一步发展壮大，不仅仅面临着资金瓶颈，还将面对着管理能力跟不上、专业人才缺乏等困难，这些难题光靠企业本身也许无法解决，需要吸引新的战略投资者。但另一方面，外资进入是以国内企业让步甚至出让控股权为前提的，这样就可能形成后续技术与人才支持的依赖，无异于引“狼”入室。

　　但是，谁都明白不能因噎废食的道理，因之而禁止外资收购中国企业的作法显然不妥。这就需要像美国那样，有一套严格的管理制度体系。但不得不承认的现实是，目前中国的并购市场还是一个缺乏法律和规章、缺乏流程限制的粗放市场。

　　目前，中国的《外商投资产业指导目录》将外资进入中国的产业分为鼓励类产业、限制类产业和禁止类产业三类，规定了外资禁止进入和限制进入(不能超过51%股权比例)的产业，实质上也是对外资收购建立了一道安全屏障。同时据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，当境外并购可能造成“境内市场过度集中”时，并购方应当向商务部和国家工商总局报送并购方案。但遗憾的是，上述关于经济安全审查的相关规定，包括审查机构的职责权限、审查标准、审查程序、放行标准等方面都存在许多模糊不清之处，导致突破此上限但未报批审核的外资收购案例比比皆是，如大众、通用、诺基亚、爱立信、戴尔、佳能、宝洁、飞利浦、朗讯等等。

　　在自由市场和国家安全之间保持必要的平衡，已经成为各国在经济全球化道路上的一道必选题。看看别人对中国是怎么做的吧。今年4月底，美国政府便正式宣布，将来美国政府将不会采购已被联想公司收购的IBM“Think Pad”电脑，理由是国家安全。而在欧洲，出于对垄断的担忧，欧盟反垄断机构正在对中集集团收购荷兰博格公司的交易进行调查，以确保这宗收购不会对集装箱租赁公司和物流企业等客户造成“有害的后果”，并最终不会危害到化工和食品行业的利益；而曾经轰动全球的中海油185亿美元的全现金高溢价收购优尼科惨遭失败。

　　那么，中国应该怎样做？

　　对于中国而言，首先，应该遵循国际惯例，尽快制订《反垄断法》，并以此规范外资企业收购中国企业。

　　在发达国家，《反垄断法》不仅向市场传递明确信息，更是政府审批收购交易最重要的法律依据。目前外资收购中国企业，几乎没有成形规定，当然会出问题。

　　其次，应该尽快制订有关的行业准入标准，区分充分竞争性行业、限制竞争性行业、国家垄断行业，允许外资自由进入竞争性行业，有条件地进入限制竞争性行业，禁止外资垄断性行业，有利于外资收购的规范化。

　　第三，按WTO规则，一视同仁地给予内外资企业实行国民待遇政策，营造公平竞争的市场环境。

　　第四、尽快设立类似CFIUS的超部门机构，对外资并购进行审核。

　　今年3月全国政协委员、时任国家统计局局长李德水发出呼吁——外国企业不受约束地并购中国企业可能威胁到中国的“国家经济安全和国家主权”。近期，有媒体披露，《反垄断法》草案已经在国务院定稿，有可能于今年6月份提交全国人大常委会初审，其中规定需申报审核的收购包括两种：在中国境内集中交易额超过15亿元人民币的、没有集中交易额但合并各方在中国境内的资产总额或上一年度销售总额超过100亿元人民币的。我们期待这是一个确实有效的政策。

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