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刘晓忠
《反垄断法》的报道近日搞了个“乌龙球”。此前多家媒体报道，《反垄断法》(草案)将不在十届人大第二十二次会议上正式审议，业界为此议论纷纷；然而，最新的新华社报道否认了搁置的说法。全国人大常委会新闻发言人阚珂昨天辟谣称，于6月24日召开的会议将如期审议《反垄断法》(草案)。这种突变恰恰揭示出了一个严重的现实：实体法缺乏程序
法的护航，“流言蜚语”将不时袭来。
自十届人大以来，部门立法的惯性程序开始逐渐淡化，开门立法初步得到了冰释；各利益集团通过立法博弈来获取合法溢价正甚嚣尘上，不论是之前的《公司法》、《证券法》和《个人所得税法》的修改，还是《物权法》、《破产法》都初步采取了向社会公开征求意见的形式，其中《个人所得税法》等的修改都一定程度上尊重了社会公众意见，这应该说在立法上是一大进步，至少在某种意义上降低了立法的试错性，在实施中减少了利益失衡和执行中暴露的问题，有利于立法质量的提高。
本次《反垄断法》在审议前被“踢来踢去”，实际上反映了各方的利益协调仍未完全调整到位。从之前的争论中可以看出，焦点主要集中在以下几个方面：要不要把行政性垄断与经济性垄断一并归为《反垄断法》规范的内容；《反垄断法》独立权威的执法机构是商务部还是国家工商行政管理总局，或者干脆另立一个专门的部门；如何鉴定垄断协议；市场占有份额是多少才构成垄断；如何设置豁免条款等等。这些争议，有整体性战略上的争议，也有细节上程序上的争议，不一而足。
对于《反垄断法》，笔者始终认为，鉴于中国不同的国情，且处于体制转型期，中国的《反垄断法》不可能完全与国际成熟市场经济的《反垄断法》一样主要规范经济性垄断，目前相比经济性垄断，对中国经济和市场秩序伤害最大的当属行政性垄断；因此，作为有经济宪法之称的《反垄断法》至少需要在原则上切断行政垄断毒瘤的侵蚀，具体细则可以通过相关的其它法律法规来细化。
从最近《反垄断法》(草案)的动态看，都集中表现出了一个程序性的问题，体现在《程序法》缺位和公民法治意识强化方面，几乎所有的立法都缺乏制度性、程序性的规范。一方面，随着开门立法越来越多，不同利益集团的参与度空前活跃，而在缺乏《程序法》规范的前提下，使立法变得凌乱而复杂，一定程度上降低了立法的效率；另一方面，即将变迁的立法程序和旧存的已不合时宜的部门立法存在着强烈的利益博弈，如国家工商总局与商务部几乎同时向国务院提交了《反垄断法》立法草案，显示部门利益化、部门权力化还在实质性地左右着立法的进程，从而出现了为平衡部门利益建议另立独立权威的执法机构的动议，这种部门利益对立法的实质性影响一定程度上潜伏了权力利益化的隐患，不利于立法公平、公正原则的维系。
同样，由于《程序法》的缺位，使得各不同利益集团在立法中的参与进程不同，如公众参与更多地是在具体的条款细节上，对法案的整体框架的参与权限不足；而且立法草案的讨论是在相关部门已经形成框架下进行的，因此公众能够影响细节，但很难影响立法思路以及框架。另外，《立法法》规定的立法主体———全国人大立法委员会在立法草案的前期参与度也不高，部门立法的色彩并没有实质性地加以改善，而实际上行政性垄断几乎都存在部门规章或隐或现的支撑，即部门立法的脉承是行政性垄断的权力土壤，不有效改善或打破部门立法问题，行政性垄断很难斩草除根。
法治意识的渐浓，立法博弈将会在参与度、范围、力度以及影响力方面将不断加强。但立法博弈并非不好，它表明立法对利益协调的覆盖度和透明性，是立法进步的一种表现，但立法博弈也是一把双刃剑，缺乏实质性的、科学的程序正义，立法博弈很可能会使得强势利益集团在法律上赢得有利地位，使得弱势群体失去了公正的法律武器，最终不利于社会的和谐和稳定。
对于《反垄断法》，人们需要的是能够实事求是地针对中国具体问题的法律，而不是动不动与国际接轨的形而上的法律。虽然目前国际上对《反垄断法》存在强大的否定论调，包括格林斯潘在内的许多名流都揭示《反垄断法》的破坏性，国内一些学者也在不同程度地予以批评，实际上这是要不得的，事实上，国际上对《反垄断法》地反思更多地是在执行上。对于已经进入立法博弈阶段的国内立法体系，譬如当前的《反垄断法》，规范其间的利益博弈关键还是程序的正义和实质性程序的有效推行，这需要《程序法》的尽快补漏。
阳光和程序是消除信息不对称的有力武器。也许，只有《程序法》出台之后，运用程序法去规范实体法的立法程序，这种在立法前被摆乌龙之事才能从根本上得到遏制，开门立法才能得到护法宝。
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