私人诉讼与我国反垄断法目标的实现

　　在法律的实施上，我国传统上看重的是公权力的保障作用，而忽略私人力量的发挥。而实际上，以私人反垄断诉讼为代表的私人执行机制，对于我国未来的反垄断法的有效实施具有十分重要的意义。

　　◎ 时建中

　　反垄断法律制度的健全不仅仅表现为法律规则的完善，更应表现为执法机制的有效性。执法机制又可分为公力执行与私人执行两种。在法律的实施上，我国传统上看重的是公权力的保障作用，而忽略私人力量的发挥。笔者在本文中将阐述私人诉讼在中国反垄断法领域可能起到的积极作用，考量保证其发挥作用的具体制度，分析其与公权力执行之间的相互关系。

　　反垄断私人诉讼制度源于美国。《谢尔曼法》第7条规定任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼；1911年的《克莱顿法》第4条允许私人原告就垄断行为提起诉讼并获得为其损失三倍的赔偿。但是这些规定并没有马上得到积极的回应。美国的反垄断私人诉讼浪潮始于1926年的United States v. General Electric案。该项制度也在此后的判例和成文立法中逐步得以完善。该项制度也为很多其他的国家(地区)的反垄断法所借鉴。近年来，为了进一步发挥私人在反垄断法中的作用，欧盟《关于实施〈欧共体条约〉第81、82条规定的竞争规则的条例》特别作出规定，取消了欧洲委员会免除被欧洲共同体条约第81条第一项禁止之诉讼行为的专属权，同时授权国内有权处理竞争争议的机构和法院适用条约第81条第三项的规定。条例还授权欧洲委员会将尚未处理的有关反托拉斯的案件以书面形式提交给国内法院。而且欧盟成员国在此基础上也都开始进行私人诉讼的改革。可见虽然各国的国情和传统不同、反垄断法的具体制度设计上存在差异，但都不约而同地开始倡导并且积极地促进私人诉讼力量在反垄断法实施过程中发挥作用。

　　一、私人诉讼制度在我国反垄断实施中存在的必要性分析

　　毫无疑问，反垄断主管机构在反垄断法的执行上具有其独特的优势，如拥有一定的专业人员，在调查取证的过程中有国家强制力的支持，所以，相对于私人诉讼而言，可能更为高效。即便如此，私人诉讼仍有其存在的价值。我国反垄断法中设置私人诉讼制度的必要性，源于该项制度的运行机理与中国现实需求的有机契合：

　　(一)私人诉讼有节约政府支出、弥补反垄断主管机构预算有限的作用

　　首先，法的执行本身就有成本，反垄断法也不例外。虽然反垄断主管机构的执法和私人诉讼都需要耗费国家财政(下称国家成本)，但是两者的区别在于：反垄断主管机构执法的全部费用源于国家财政支出，而私人诉讼中私人承担了主要的调查等费用和部分的审理成本(表现为诉讼费用等形式)。正如波斯纳所说“国家只需提供一个法院系统”，所以，私人诉讼耗费的国家财政支出相对较少。其次，私人诉讼具有弥补反垄断主管机构财政有限的问题。反垄断主管机构的有限财政，未必有足够的财力对所有的案件作细致的调查。例如美国，由于受制于预算约束，反托拉斯执法机构提起的案件远远少于按照目前对反托拉斯成文法的解释他们能够胜诉的案件，他们通常尽量圈定一批较为严重的反托拉斯行为，并把自己的执法活动限定在这些行为上，私人诉讼可以起到案件分流作用。

　　(二)私人诉讼有利于实现对于反垄断主管机构的制约

　　如果我们不能否认和杜绝反垄断主管机构本身存在的或者以积极方式或者以消极方式滥用权力的可能，若滥用权力的可能变为现实且得不到有效的制约，必将导致权利人的权利难以得到保障。而反垄断私人诉讼的导入，一定程度上可以起到限制公权力的作用。就我国的情形而言，还存在新建立的反垄断主管机构经验不足的问题。反垄断主管机构在执法的过程中很可能遇到一些出乎意料的复杂的问题，反垄断主管机构对此很可能随意处理或者犯善意的错误。而私人诉讼制度的存在，可以和反垄断主管机构形成一定竞争和互动，促使反垄断主管机构执法水平的提高。

　　(三)私人诉讼对受害人具有赔偿的作用

　　垄断行为不仅影响了市场的竞争秩序，而且损害竞争者、消费者的利益。受到损害的当事人，应当有权利提起诉讼寻求救济。法院作为中立的，超脱的纠纷的裁决者，能够最大限度地保障纠纷的当事人得到公正的对待，司法的救济和人的基本权利联系在一起，不容被剥夺或者用其他的方式代替。通过私人诉讼，允许原告就其由于不当的垄断行为遭受的损失获得赔偿。这样也使得反垄断法的规则直接与私人受害者的利益相关联。这是反垄断主管机构所很难达到的。反垄断主管机构更多地为公共利益服务，其很难主动地去关注如何补偿违反反垄断法行为所造成的损害。

　　除了上述的直接涉及反垄断法实施，反垄断私人诉讼其还具有宣传反垄断法之理念，唤起对反垄断法的信心，培养权利意识。私人诉讼同时也就是法律形成过程(legal process) 。只有这样这部法律才会是民众的法律，而非仅是纸面的和反垄断主管机构的法律。

　　当然，对于私人诉讼并非没有反对或者批评意见。例如，私人滥诉的危险就是批评者的主要理由。笔者不否认滥诉问题的存在，但是认为情况未有想象中的那么严重。首先，滥用的问题也是所有司法程序都面临的问题。允许一定的诉讼主张进入司法程序，是保障权利的前提，即使其可能是被滥用的。其次，滥诉在一定范围内具有可控性。适当的程序和赔偿制度的设计可以使得反垄断私人诉讼的利益最大化，同时使得其社会成本最小化。

　　二、私人诉讼制度设置的协同性分析

　　反垄断私人诉讼具有很多的特殊性，需要通过一些具体制度的设计来保证私人诉讼能够顺利实施，同时又能遏制过度的滥诉。另一方面，在配套制度的设计时必须对我国现行的制度供给进行考量，最大限度利用现有制度，只有在现有制度不能满足反垄断诉讼实施需求的情况下，才进行必要的创新。这是基于法制成本最小化的考虑。限于文章篇幅，笔者欲就截取反垄断诉讼中的一些特殊的问题加以讨论。

　　(一)原告的资格

　　起诉条件是法院受理案件的依据，符合起诉条件是权利人取得原告资格进而获得诉讼救济的前提，所以如何确定原告的资格对于私人诉讼具有十分重要的意义。反垄断案件涉及公益，存在多层次的受害人，如竞争者、中间商、零售商、消费者等，而且，还存在直接的受害人通过转售把损害完全转移给消费者的情况。所以究竟谁有资格成为原告的问题也就显得异常复杂。原告范围过宽会引发过度诉讼，直接加大了法院的负担，但原告范围过窄则不利于私人提起反垄断诉讼，并可能导致真正的受害人得不到赔偿。基于上述的理由笔者认为需要在反垄断法中对于反垄断私人民事诉讼的原告加以规定。

　　总体而言，他国(地区)反垄断诉讼原告的范围是比较广泛的。例如，美国的《谢尔曼法》只是提及原告是“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人”而没有给出具体的限制性的规定，美国法官只是通过判例发展若干判断标准以对原告的范围加以必要的限制：直接损害标准，目标区域标准，利益区域标准，事实发源地标准和多因素标准等，虽然美国各法院在认定原告资格时就采用何种标准还存在分歧，但是综合考量各项因素的思路和做法得到了普遍的赞同。欧盟及其成员国则希望通过鼓励反垄断私人诉讼来推动反垄断法的执行，有扩大原告资格的范围的趋势。就中国而言，基于法官经验不足以及司法资源有限等因素的考虑，笔者认为反垄断法在认可受害人有权提起诉讼的同时，可以列举上述美国的原告识别因素以指导法官适用法律，并在确定原告资格方面，重点解决影响私人诉讼制度的间接购买人的原告资格问题、竞争者的原告资格问题、会公共团体的原告资格问题。

　　(二)行政程序是否必须前置

　　在我国的反垄断法律制度中，私人诉讼是否以反垄断执法主管机构对垄断行为的认定为必须的前置程序？笔者的观点是否定的。这是因为：(1)设立前置程序可以有效地遏制诉权滥用，但是它同时也抑制，甚至剥夺了受害人的诉权，于法理不合。正如日本学者对《日本禁止垄断法》批评，如果公正交易委员会决定不予追究的话，其结果“只能是切断对受害人的救济之路”。诚然，当事人如果对反垄断机构的裁决不服，可以通过行政诉讼交由法院裁判从而保证行政裁决的正义性。但是其仍有如下的问题：首先，由于行政诉讼程序的存在，得到终局的行政裁决之前需经历很长的一段时间。从而导致私人的反垄断诉讼也可能被长时间拖延。同时，反垄断主管机构的裁决只确定相对人行为违法，而私人损害赔偿诉讼的损害数额和因果关系则仍由私人原告自己承担证明责任，拖延可能导致证据的灭失。加之我国的司法程序允许再审程序的存在，间接导致了反垄断主管机构的裁决始终存在不确定性。所以受害人的权利难以得到有效保护。其次，这一程序无法保障由于反垄断主管机构的能力有限而无法涉及的垄断行为所损害的人的利益。而且就目前中国行政执法现状而言，反垄断执法主管机构本身也有可能对私人垄断诉讼构成障碍，尤其是反垄断执法拒绝作出决定或作出有利于相对人的决定，受害人就失却了寻求进一步救济的可能，难以得到更有效的法律救济，受害人的诉权就无从谈起。(2)立法设立私人诉讼的重要意图之一在于利用私人诉讼弥补反垄断主管机构存在的问题和困境。但是采行政程序前置，则可能使私人诉讼这一最基本的功能得不到很好的发挥。关键在于私人诉讼不能涉及反垄断主管机构没有做出违法裁决的案件，更何况反垄断主管机构没有涉及的案件，因此无法起到弥补反垄断主管机构预算不足的作用。

　　(三)关于反垄断主管机构对私人诉讼的帮助

　　虽然笔者否定用强制的方式一般性地设立行政程序前置，考虑到私人诉讼作为法之执行手段之一，那么就会很自然地认为，当私人对法律违反者提起诉讼时，作为对法律实施负有责任的公权力机构，应当根据情况对原告给与帮助，并努力通过此类诉讼是宪法的目的。而且在各国(地区)的司法实践中，反垄断主管机构也在私人诉讼领域中发挥着重要的作用，值得借鉴。具体而言有以下几个方面：

　　1、反垄断主管机构给私人诉讼提供证据的作用

　　反垄断主管机构在证据收集方面具有其独特的优势，其如果在这些方面给私人原告以帮助，将有利于其权利的实现，可以节约在证据收集方面的成本，并且能够尽量减少由于证据不足带来的违法行为难以遭到追诉的情况。正是基于这样的考虑，欧盟直接明确规定反垄断主管机构的提供证据的义务，如欧盟《关于实施〈欧共体条约〉第81、82条规定的竞争规则的条例》第15条1款规定：在实施《欧共体条约》第81、82条的有关程序中，成员国法院可以请求委员会移交其所掌握的信息。而在美国，先前程序通过披露信息也帮助私人三倍诉讼扫清了障碍。即使FTC(联邦交易委员会)和AD的卷宗不允许私人查阅，然而会通过政府诉讼泄露出去。诉讼不仅将有关违法的信息透露给潜在的原告，也是信息的有效来源。由于我国现实的国家权力结构中，行政主管机构掌握着十分优越的侦查权和智力资源，笔者建议在处理上述两者的关系时，借鉴欧盟的做法规定反垄断主管机构的转移证据的义务。

　　2、反垄断执行机构的违法裁决的效力

　　反垄断主管机构不仅在证据的收集上而且在有关事实的认定上具有优势，所以其关于违法行为的裁决同样十分重要。反垄断主管机构的违法裁决，会给予潜在的私人原告信息和信心，同时由于反垄断案件的复杂性，法院更多地会尊重反垄断主管机构的裁决。很多国家甚至通过立法的方式对于反垄断主管机构的裁决在私人诉讼中的效力给予了进一步的认可。如美国克莱顿法第5条允许三倍赔偿诉讼的原告引用具有最终效力的判决或者决定来作为表面证据使用，用以证明违法行为的存在。(因为政府的诉讼很少包含关于私人损害和因果关系的证据)。为了使上述规定有效实施，克莱顿法第5条b款规定，私人诉讼的除斥期间，在政府的民事、刑事诉讼程序结束之前以及之后的一年内不得计入。因而当肩负着执行反托拉斯诸法的司法部和联邦交易委员会开始其司法活动的场合，私人不必为超出诉讼期限担心。而且新的德国反对限制竞争法对一般诉讼时效的中断规定与美国法相同。对于行政机关公文的认可是我国的一贯传统，所以笔者以为可以在今后的反垄断法中规定反垄断主管机构的决议的证据效力，并规定与此相配合的诉讼时效中断制度。

　　综上所述，笔者认为以私人反垄断诉讼为代表的私人执行机制，对于我国未来的反垄断法的有效实施具有十分重要的意义。其不仅可以弥补反垄断主管机构执法过程中的一些不足、保护受害人的利益，而且在我国特殊的法制背景下，还具有抗衡公权力和培养民主观念的积极作用。当然，作为一套全新的制度，它的功能的有效发挥还有赖于相关法律制度的配合，例如，除上文简要探讨的问题之外，还有许多需要深入探讨的具体制度安排及衔接，诸如集团诉讼、诉讼过程中的证据制度、赔偿责任的范围等实体性质的和程序性质的救济措施，等等。笔者坚信，反垄断主管机构和私人诉讼这两大反垄断的

执行力量的协调和互助，可以有助于反垄断法制度功能得到最大程度的发挥。

　　(作者单位：中国政法大学)

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