公用企业与在华跨国公司是中国反垄断的立法重点

　　由于各种市场主体的实际市场控制能力的不同，进行反竞争能力的活动也是不同的。而当前经济生活中比较突出的是两类主体，即公用企业与在华跨国公司。我们可以预见，在今后的竞争执法中，针对这两类主体的行为的规制将是一个重点与难点。

　　◎ 盛杰民

　　中国市场竞争的特点

　　在观察中国市场的竞争状况时，我们发现其呈现如下特点：

　　首先，除不正当竞争行为以外，经济性和行政性的垄断行为并存。

　　作为一个初步建立起市场经济的国家，发达国家市场上所具有的典型反竞争行为大多也在我国的市场上出现了。但作为一个向市场经济转轨尚未完成的国家，尽管地区封锁式的直接的赤裸裸的行政垄断行为不再常见，但其仍然在一些地区以不同形式存在。而旧体制下形成的公用事业或被管制行业中，具有市场优势地位的企业的垄断行为仍然是一个社会关注的焦点。

　　其次，高级的复杂反竞争行为与低级野蛮的反竞争行为并存。这意味着，在一个法律与监管的实际机能不太强大的社会中，对各类反竞争行为进行规制的难度。

　　再次，在对外开放的过程中，外国企业的进入成为改变中国市场竞争格局的一支重要力量。与其进入相关，产生了两种不同的反竞争情形。一方面，一些已经成功进入中国市场的跨国企业在利用市场优势地位进行反竞争活动；另一方面，一些非充分开放的行业中，国内现有企业以种种借口阻挠市场的开放及外国竞争者的进入。值得注意的是，这些阻挠者往往与公用事业或被管制行业中具有市场优势地位的企业具有身份上的重合性。

　　最后，中国迄今缺乏统一的反垄断法典，而立法机关内对法典中的一些重大问题仍然存在争论。

　　中国迄今缺乏一个独立的、权威的反垄断机构，而且其能否在近期出现的前景也不明朗。现在的竞争立法执法活动存在着分散性、低层次性、缺乏协调性与统一性的特点，且往往不能保证时效和易受各种行政机关干扰。

　　两类主体的行为

　　是规制的重点和难点

　　中国现有的竞争法律规范以及反垄断法草案大体上将反垄断法的规制范围定为：垄断协议、经营者过度集中、滥用市场支配地位和行政性垄断行为。但实际上众所周知，由于各种市场主体的实际市场控制能力的不同，进行反竞争能力的活动也是不同的。而当前经济生活中比较突出的是两类主体，即公用企业与在华跨国公司。我们可以预见，在今后的竞争执法中，针对这两类主体的行为的规制将是一个重点与难点。而立法对其的特别规制也需要得到进一步完善。

　　(1)中国公用企业的垄断行为。中国是属于长期政府主导经济后逐步通过改革扩大市场机能作用的转轨国家。公用事业作为开放较晚较少的领域，也是行政力量保留较多的领域。因此，公用企业的垄断行为实际上是与行政垄断交织在一起的。有的公用企业的垄断行为是受行政部门支持而得以做出的，有的垄断行为甚至是行政部门要求公用企业做出的。公用企业之间实质竞争不足，很大程度上是行政管制造成的。由于行政管制，造成了各企业之间商品服务内容趋同，从而缺乏差别所可能带来的竞争。

　　行政对公用企业的庇护，实际上是不符合公用企业本身的定位的，一个成熟的市场经济体制下的公用企业的垄断具有合法性，但其同时是以法律对其提供的产品服务的质量、价格及售后服务的较为严格的界定和约束为前提的。

　　所以，讨论中国当前的公用企业滥用垄断地位对市场竞争与消费者福利所造成的损害时，应当注意其是与行政垄断密切相关的，这也是不少学者将“包括自然垄断行业在内的特定行业的主管部门和经营者滥用其法定的优势地位限制市场竞争”纳入行政垄断的原因所在。

　　(2)在华跨国公司的垄断行为。改革开放后，我国对跨国公司的限制逐渐放松。跨国公司可以投资的产业与地域越来越宽广，并借助其技术、品牌、资金优势不断扩大其在中国市场的影响，在电脑操作系统、感光材料、轮胎、网络设备、照相机、软包装等行业，无不是外国企业占据着主要份额。在华跨国公司采取的市场竞争的反竞争行为比较突出是滥用其市场支配地位实施限制竞争的行为如：搭售及附加不合理条件、价格歧视等等。

　　当然，需要指出的是，中国的反垄断法不是也不应当因为在华跨国企业的身份而刻意对之进行限制。之所以要对在华跨国企业的垄断问题做出特别关注，一是因为中国在中长期内还必须较多地考虑产业政策而需要对外国投资的布局做出考虑与必要的限制。二是因为由于进入中国市场的外国投资者往往实力雄厚，天然的能在市场上具有优势地位，而滥用优势地位与进行其他反竞争行为的企业的天然动机也并不比国内企业弱，因此如不对之进行必要的规制，其很可能滥用其优势地位，排挤其他国内经营者的正当竞争，或者通过反竞争性兼并消灭市场竞争，尤其是在金融服务、资本市场和高科技应用等领域，一旦我国的相关市场被外国企业所垄断，其对国家经济安全的危害更是可想而知。三是由于中国现有立法的不完整，如果不对某些外国投资者的垄断行为先行做出特别规制，则意味着一家跨国公司在世界其他地区受到规制的行为，却能在中国畅行无阻，如果出现这种“软柿子效应”，显然是不公正不合理的，也不能带来效率的提高与技术的进步。

　　但这并不是说中国采取了或应当采取歧视抑制外国投资者的政策，事实上，我们认为外国企业的进入，对中国市场竞争状况的改善仍然是相当有裨益的。反垄断法应当是不以规制的对象的国籍身份差别而做出区别对待的。

　　竞争立法及执法方面存在的问题

　　要解决我国目前市场竞争秩序混乱的问题必须完善竞争立法及加强对违法行为的执法。目前学界及社会各界的比较一致的看法都认为我国在竞争立法及执法方面存在着不尽如人意的地方。

　　现有立法的问题所在是：

　　(一)立法形式散乱，不统一甚至冲突，缺乏统一指导。

　　(二)立法内容存在疏漏。

　　(三)禁止性规范多于制裁性规范，导致责任追究不足。

　　(四)过重于行为立法，忽视对违法行为出现的体制设计上的关注不足。

　　另外，这些具有反垄断法性质的法律规范没有经过整合，尤其是没有以反垄断法这样的法典的形式表现出来，因此，这些法律规范的属性常常不被认识，其反垄断法律功效也因此不能得到充分发挥。

　　竞争执法的问题是：

　　(一)中国的竞争执法机关目前仍然存在着政出多门、分头监管、重叠与空白并存的情形，许多法律法规都对竞争执法主体作了规定，这些规定虽然解决了一些问题，但同样也存在着问题。对执法主体的界定不明，而造成执法机关间的职权冲突。

　　(二)由于缺乏强有力而明确的统一反垄断主体，而对一些较为严重的垄断行为不能得到有效的规制。

　　总之，当前法律对竞争执法主体的具体的执法程序、权限、责任等都缺乏必要清晰的规定，执法标准不统一，执法对象也存在着重叠与缺漏。

　　中国于1994年5月就成立了反垄断法起草小组，至今已经12年，而法律仍然不能出台，这显然很难说是因为知识理论储备或调研尚不足方面的理由，而只是有关部门认识上的偏差。

　　不能不看到，在中国已经入世五年的今天，反垄断法长期迟迟不能出台所造成的不确定性所带来的潜在损失，如投资者缺乏明确预期和投资信心，公用企业强制交易行为给消费者带来的损害……恐怕已经不亚于具体条文的偏差所带来的可能的损失。

　　反垄断法的出台以及与行业

　　专门竞争立法的协调

　　中国的市场经济发展呼吁尽快出台在市场经济发达国家被称之“经济宪法”的《反垄断法》，《反垄断法》一旦出台，会出现一个《反垄断法》与各行业的专门竞争立法的竞合与冲突问题也产生了反垄断主管机关与行业主管部门之间的对反竞争行为进行执法的相互协调关系。笔者认为，处理这两个关系的原则是：

　　(一)各行业的专门竞争立法不能随意背离《反垄断法》作为一般法与根本法的基本精神。

　　中国当前有不少行业性法律法规，但现行大部分行业性法律(法规)都不能体现市场经济条件下政府科学监管的要求,并且或多或少都体现了行业保护或行业性垄断的特点,因此,现行有关的行业监管规范对垄断行为进行规制的法律法规都是相当有限的。尤其是制定较早的《铁路法》与《邮政法》计划经济色彩更为浓厚,它们只是在法律中概括式地赋予行业主管部门对本行业工作进行全面管理的职权,而并没有专门针对行业内的竞争和垄断问题拟订专门的规范性条款。　

　　反垄断法与《电信法》、《电力法》、《民用航空法》等中的反垄断条款是一般法与特别法的关系。因为《反垄断法》是针对整个市场竞争的规范性文件,因而其适用于所有市场领域(当然不包括适用除外的领域),而《电信法》、《电力法》等中的反垄断条款具有行业性,其适用范围是特定的行业,因而相对于《反垄断法》而言是专门化的法律,其反垄断条款对行业内垄断行为的规制具有针对性和具体性的特点。　

　　我国《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、特别规定与一般规定不一致的、适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”

　　因此,在处理作为一般法的《反垄断法》同作为特别法的行业性法律中的反垄断条款的关系上,在行业性法律对行业内的垄断行为有规范性条款时,应优先适用。根据《立法法》的规定,其优先适用的前提是该行业性法律同《反垄断法》是同位法并由同一机关制定。那些表现为行政法规与规章形式的行业规范性文件是拟出台的《反垄断法》的下位法,因而它们并不优先于《反垄断法》的适用。　

　　(二)一个强有力的单一独立的反垄断主管机构亟待出现。

　　鉴于我国除了存在普通的市场上的经济性的垄断行为外，还面临着众多由于政企分开不彻底所造成的反竞争行为。且不论公用企业，即使是一般国有企业，其也往往与行业主管机关、地方政府存在着千丝万缕的联系，难以一时彻底根除。因此需要借助更加独立和权威的专业反垄断机关剪断这种“藕断丝连”的关系，还之以公平竞争的市场环境。

　　另外从技术上讲，现有机关多侧重于微观市场管理，直接将宏观竞争政策与产业政策结合作为基本职能的机构还没有，而这是必要的。

　　而对公用事业领域内来说，其行业主管机关在承担了长期的经营者的身份后，对自身的客观公正的监管职责在范围、力度、手段、方式等认识上还不可避免地存在偏差，并可能由这种误差导致监管等行政行为的错误。因此更需要一个独立的、综合的反垄断主管机关的存在。反垄断主管机关必须要具有法定性、独立性和权威性。

　　针对我国的实际情况,由行业监管部门监管本行业垄断企业市场行为的做法不是很有效。其主要原因是监管部门与被监管的企业常常有着相同的经济利益。以公用事业领域为例,我国公用事业现行的行业监管法,大多是本行业自己起草的,或者是立法机关主要征求了行业内大企业的意见。这种情况下的行业立法不可避免地会保护垄断企业以及占市场支配地位企业的自身利益。因而,我国目前关于公用企业的专门法在很大程度上不是保护竞争,而是保护垄断。在这种情况下, 就决不能将制止公用企业的滥用行为的任务交给这些行业的监管机构。至少在目前,这些行业的行政管理机构还不能胜任这个任务。

　　参照各国立法例和实践中二者监管权力的配置及执行的经验,我们认为应当建立反垄断机构与监管机构对行业垄断行为进行合作监管的机制。具体而言,这种合作监管体现在二者对行业垄断行为的共同管辖权与监管机构的专属管辖权的协调和衔接上。　监管机构的专属管辖权包括对某些行业竞争事项的专属管辖权和行业其他与竞争非相关事项的专属管辖权。专属管辖权之“专属性”是为了表明其专属管辖的事项排除反垄断机构的管辖权而由监管机构所独自享有的特性。

　　排除反垄断机构管辖权的依据在于监管机构的管辖事项是否与《反垄断法》相关。对于那些与《反垄断法》不相关的特殊行业问题,则仅仅适用行业性法律本身的规定。只要有关机构对某些方面享有专属管辖权,而此类规定又在《反垄断法》中没有相对应的部分,那么监管机构对该些规定所规范的事项就享有专属管辖权。 　

　　因此,只有限制行业监管部门依据特别法排除反垄断机构管辖权的可能,才能明确反垄断法对行业竞争事项上的一般适用原则和只在特定事项不予适用的例外原则。

　　独立的垄断主管机构的设立，将是我国经济法制建设中的重要进步，然其意义之大，也意味着难度之大，因此，各方需要对各种制度问题详加注意，才能确保其功能的有效实施。

　　(作者单位：

北京大学经济法研究所)

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