采花的经济学

　　先占自古以来便是界定产权的一种重要方式，至今仍然如此，对无主财产，法律在确立产权时仍遵循先占原则。

　　□徐昕(清华大学法学博士、西南政法大学教授、司法研究中心主任)

　　歌乐山上的扁兰开放得日益茂盛，采花之人也越来越多。采花人一把一把地往山下拿 ，拿到半山腰，山脚下，嫌花儿憔悴了，便扔在地上，或插在草丛，稍有爱心之人则插在溪水之中。流水落花，惹人怜惜，我捡上几束，养在办公室，倒有几分春色。

　　一个多月来，每天黄昏都结伴登山，真有些把野花当作自家的花儿来看待，宁愿看着野花烂漫。不过，野花被采，看着心疼，也没有法子。你不是野花的主人，便没有权利对着采花之人提出禁止、限制之类的请求。没有产权保护的野花，遭遇如此命运也在情理之中。

　　但严格说来，歌乐山上的野花是有主人的。国家对这些山峰以及树、草、花等山体附着物拥有理论上的产权。未经许可，不得私自砍伐树木，有段时期私自上山打野草也可能算成“资本主义尾巴”而加以打击。不过，折几根树枝，割一捆野草，采几束野花，开一分荒地，种一些蔬菜，千百年来都是默示地被许可的，已成为一种习惯，或者说习惯性权利。其背后的经济逻辑则在于，这些使用相对于产权的效用而言几乎毫无损害，因此可以忽略不计。事实上，没有产权保护的野花，几乎也没有被采摘得一干二净，还是有许多盛开在山野。但若数量扩大，程度加深，诸如大量砍伐森林，则为法律所禁止，因为这些行为损害了自然与人的平衡，影响到产权人的利益。

　　甚至登山，由山间小路通行，理论上也需要获得歌乐山的产权人许可。当然，按照千百年来的习俗，山峰的产权人对上述行为通常都是默许的——通行权的“小树”自然而然地生长于产权的“山峰”之上，因为通行权可以归属于对产权没有妨碍的权利。偶而也有强盗拦在山间，“此山是我开，此树是我栽，要打此路过，留下买路钱”。倘若真的出钱出力，收费也是符合经济逻辑的，如今中国的公路、桥梁收费站早已数不胜数；只是许多情况下用纳税人的钱修了路又向纳税人收费，很有些说不过去。

　　可见，现实中产权的边界往往不是特别的清晰，产权保护也并不以绝对的形式出现，而允许一定程度的“被侵犯”。一个可能的经济学解释是，产权保护需要投入成本，而要禁止他人通行、折枝、打草、采花、种菜等琐碎的行为，需要耗费较高的成本，而收益却很少。上述分析对法律有关一物一权的原则提出了一定的挑战。基于现实的观察表明，产权不仅包括占有、使用、收益、处分等权利，还可以在一项物品的产权本身扩展或延伸出更小的产权，诸如通行权、折枝权、打草权、采花权。

　　国家对歌乐山的产权实际上源于一项法律上的宣告：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”(《宪法》第9条第1款)这意味着，“后占”推翻“先占”而取得了产权，改朝换代都涉及此种产权的更新。但这种产权的变更不会推翻人类一些最古老的习惯性权利，诸如从山上通行、折枝、打草、采花的权利。原因是，这些权利过于久远而被视为天赋，过于微小而不会对山峰的产权本身造成不利后果。

　　无产权保护的野花，一旦被人采摘，被握在他人手中，便属于有主物品，只能远观而不能强夺。此种获得产权的方式，即为先占。先占自古以来便是界定产权的一种重要方式，至今仍然如此，对无主财产，法律在确立产权时仍遵循先占原则。尽管野花生在国家所有的歌乐山上，但通过先占，可以确立新的产权。先占原则实际上是一种激励机制，它使人们有了对无主财产投资的积极性。如果采了花，马上就有巡山队员收走并处罚，人们采花的激励就会受到极大的抑制。

　　生活中的许多现象与先占或者产权有关。举个极端的例子，如婚姻，恋爱。婚姻可以理解为夫妻双方拥有他方一定程度的产权的契约。一男一女恋爱，实际上是通过先占而获得对他方的“产权”，所谓“名花/草有主”；第三者若要插足，很大程度上构成对产权的侵犯。甚至即便恋爱关系尚未完全确定，只要一方对外声称某某人已经和本人“差不多”了，他人也不敢轻易“挖墙脚”，因为这种声称的产权具有道义上的正当性，也是维护秩序的基础。

　　4月初的重庆，天气忽冷忽热，一会儿进入夏天，一会儿又回到春天。忽冷忽热之间，加上一阵风吹来，校园的樱花桃花遍地。山上的扁兰，花期还有多长呢？也许只有花儿谢了，关于扁兰产权的争夺才会终结。而关于采花的经济学，则刚刚开始有一些杂乱的思考。

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