技术标准知识产权政策改革：中国机会何在

　　文／刘双桂

　　内文导读：通过欧洲运营商发难，欧洲正在进行信息产业知识产权政策改革。欧洲运营商发起改革的动机既有产业长期利益考虑，也有单方面的短期利益考虑。欧洲设备商和欧洲运营商之间在知识产权改革上动机不一，反映出了知识产权问题的困难和深刻程度。中国不仅仅在这次改革里要力争参与、影响进程，而且还要从欧洲人的短视中反思到中国未来的 技术标准知识产权政策：中国不仅应当通过专利和标准同西方公司竞争，而且要通过新的专利和标准制度同他们竞争。

　　2005年年底，欧洲著名的通讯运营商沃达丰(Vodafone)、Orange、T-mobile等通过全球移动通讯协会(GSMA，即GSM协会)向欧洲电信标准化学会(ETSI)提交要求改革信息产业目前关于技术标准知识产权(IPR)政策的建议，理由是知识产权政策“公正、平等、无歧视”(FRAND)原则缺少可操作性，在实践中出现了企业通过标准中的专利权实现行业垄断的现象。

　　GSMA随即在3GPP标准组织2005年12月的一次会议上提出应该在LTE标准(即标准的“长期演进”项目)制定过程中使用新的知识产权规则。到了2006年2月，欧洲电信标准化学会(ETSI)召开了“标准、开放标准和知识产权”(SOS)研讨会，进一步推动知识产权改革。

　　这场由欧洲运营商发起的在信息与通信(ICT)产业技术标准的知识产权问题改革可能无疾而终；但是如果最终成功的实施了新的知识产权政策，则可能会树立一个“判例”，蔓延到各个国际标准组织，从而对各国的通信产业发生影响。

　　中国在这场知识产权改革发起之初就被卷入进来，中国移动还收到ETSI的邀请，以观察员身份参加ETSI的知识产权改革讨论。究竟该如何看待欧洲运营商掀起的知识产权改革运动？中国应该如何参与和影响这一改革进程？中国在技术标准和知识产权上应有怎样的新思路呢？

　　知识产权：授权模式与问题

　　知识产权一般包括：专利权，标志权和著作权。著作权属于标准化组织，标志权属于合格评定机构，专利权属于个人或者公司。专利权一向最有争论，它有三种授权模式：垄断和歧视许可、公平合理无歧视许可、免费无歧视许可。

　　所谓垄断和歧视许可，指单个厂商采取独占市场策略，少数厂商设定封闭联盟标准，往往都不会对外进行授权。为了开发互补产品和降低制造成本，可能有条件地给合作伙伴或者OEM厂商授权，这种授权条款互不相同(CASE BY CASE)，权力完全掌握在垄断寡头手中。

　　许多标准化组织制定、颁布或者认可标准的时候，都要求专利持有人对外采取公平合理无歧视许可(FRAND)。欧洲电信标准化学会(ETSI)目前采取的就是FRAND政策。但是在实践中引发了不少问题。首先，FRAND仅仅是一个政策框架，专利许可谈判还是由设备厂商进行，因此“公平合理”并没有统一的衡量标准，甚至没有初步的指导原则。另外，获得许可的厂商与专利持有人或者专利持有人集团签署的协议受到保密协定的保护，不能公开，相互之间不知道他人的合同条款，“无歧视”也无从判断。

　　免费无歧视许可，这是开放源代码组织最提倡的方式。互联网标准化组织(如IETF和W3C)均倾向于采取免费许可的方式。免费许可彻底消解了对“公平、合理”和“无歧视”在操作上的争论。问题是，知识产权所有者愿意接受免费合理无歧视许可条件吗？

　　在技术标准的专利权上还存在其他两个问题：

　　第一：专利权何时披露为宜？披露太早了，容易被标准化组织绕开，造成专利权人的损失；若披露过迟，则标准组织会受专利权人的牵制，容易造成标准化活动的被动。

　　第二：专利权是一种信息量庞大、边界非常模糊，特别依赖公权机构界定的权利，因此哪些专利是标准的必要专利，哪些专利不是必要专利存在很大的争议。

　　欧洲运营商：知识产权政策改革的动机

　　其实，早在ETSI接手GSM标准开发时，西欧运营商就曾提议GSM标准免费朝任何设备商许可。但是当时欧洲设备商并不愿意接受免费开放许可协议。最后，由拥有专利数量较多和在标准化过程发挥重大作用的摩托罗拉、爱立信、诺基亚、西门子和阿尔卡特五家达成协议：在他们内部专利权免费共享，其他设备供应商必须获取该五家公司的许可，每家公司单独负责自己的专利授权。而这次欧洲运营商重提知识产权改革，背后存有几个动机：

　　第一个动机来自通讯产业发展的利益。因为专利权带来的利益，标准事实上成为各方利益博弈的核心地带。各个利益方都希望标准能够包含自己的知识产权，否则宁愿单独推动开发新的标准(谈得拢就谈，谈不拢就另立山头)。虽然多个标准的竞争可以部分消解单个厂商或者少部分厂商垄断单一产业标准带来的弊端，但是，标准相互竞争也带来了标准和系统的兼容成本，导致通信系统复杂化和不稳定。从产业发展的利益看，无疑“一个标准、一次检测、全球通用”在长期上对产业更有利。而目前专利权和技术标准的结合方式已经严重阻碍了产业单一标准化过程。

　　第二个动机是出于运营商单方面利益考虑。即使按照保守的5%的知识产权许可费用，也给运营商带来了37%的利润恶化效应。许可费用实际构成了一个很高的产业门槛：不持有基本专利的设备商除非能够忍受低利润、或者在其他方面压缩成本，否则很难与持有基本专利的设备商竞争。而如果知识产权的门槛降低，将会有更多的设备供应商涌入通信产业，从而促进设备价格的迅速降低，这对运营商来说当然是好事。所以，从运营商单方面利益看，欧洲运营商希望看到设备供应市场里卖方更加分散，竞争更加激烈。

　　第三个动机还是来自于运营商单方面的利益考量。知识产权如果得到强化，可能会带来新的不利于运营商的趋势。目前，知识产权持有人是朝设备商收费，但是未来很可能不仅朝设备制造商收费，而且还朝运营商收费；不仅在设备制造环节收费，而且还直接针对内容收费。事实上，有些标准组织已经在标准的专利许可授权中推动针对内容的收费。如果知识产权朝这个方向发展，枷锁可能会直接锁住运营商的脖子。运营商希望遏制和逆转此潮流。

　　但是，欧洲运营商和欧洲设备商之间的立场存在着巨大的差别。欧洲运营商发起知识产权改革，针对的是所有欧美设备供应商，而不仅仅是目前拥有知识产权专利最多的高通公司。部分原因是因为欧洲运营商很少采用高通持有专利权最多的CDMA95/2000系列标准。而欧洲设备商则希望能将欧洲电信标准化学会(ETSI)此次发起的知识产权改革矛头直接指向高通。

　　知识产权政策改革：中国介入的策略

　　从长期上看，中国的通讯企业在整体成本上相对于欧美公司要占据优势，可见，打破技术封锁从综合优势上会更有利于中国公司。中国整个通讯产业界应该借此机会与欧洲的运营商结成统一战线，形成欧洲运营商、中国运营商、中国通讯设备商一起对在知识产权上采取霸权态度的部分欧美设备厂家同声讨伐的形势，这可能会是中国公司打破欧洲厂商对欧洲市场垄断的一个良好的机会。中国厂商有五个策略可以采用。

　　首先，要求ETSI不仅仅是设定一个空洞模糊和无法执行的政策框架——公平合理无歧视框架，而且还要具体负责或者是部分介入知识产权问题——包括判定何时应该披露基本专利信息，哪些专利应该成为名副其实的基本专利，如何保证专利许可费用在一个合理的范围之内，如何保证许可条款的透明等。

　　其次，专利授予应该事先谈判。专利谈判不成，而且设备商或者运营商又无法绕开该专利的话，标准组织(比如ETSI)应该有权裁决或者通过法庭要求专利持有者强制开放该专利，并由法庭裁决何谓合理的许可条款。

　　再次，推动“发展中国家的概念”，要求标准组织开发的标准在专利权授权上对来自发展中国家企业作出一定让步：减免一定的许可费用；或者将在发展中国家获得的部分许可费用提交给该国作为“促进发展中国家创新活动基金”。

　　另外，应该在中国国内尽快出台知识产权领域内的反垄断法。专利法保护专利权所有者合法垄断权力；知识产权反垄断法则打击专利权非法垄断行为。有时，法律仅仅作为一种威胁的存在就能够规范跨国企业在中国的知识产权霸权活动。

　　最后，在具体技术标准引进中国市场的具体谈判(case by case)中，中国可以充分利用中国巨大市场的优势谋求让该技术标准持有者做出应有的让步。为了让该厂商不违背相应的合同条款(一旦中国选择了该标准将会产生沉没成本)，应该设立相应的处罚条例。

　　我们应该认识到，欧洲运营商掀起技术标准中的知识产权政策改革运动其实是一个信号，表明欧洲欧美设备厂商的专利政策不仅在中国，而且在西方运营商那里也引发了很大问题。但是，另一方面，也应该意识到ETSI的知识产权政策改革可能只会雷声大、雨点小。毕竟强化知识产权权利是欧美国家正在努力推动的方向。同时相对于运营商，设备制造商实际上还掌握着技术和信息优势。而且，除了市场品牌之外，欧美设备商也可以采取另外两种手段——开放标准中的知识产权权利、用私有协议形式将标准封闭——来建立产业门槛。如果欧洲电信标准化学会(ETSI)在知识产权方面对设备商的限制比较多，逼得太狠了，设备商可能会倾向于退出ETSI，代之以推行封闭标准或者在开放标准中设计更多的私有接口和私有协议，最后换汤不换药地形成产业门槛。

　　未来之路：一些深化的思考

　　从这次欧洲通讯运营商推动的知识产权政策改革，还可以引发我们一些更深层次的思考。过去的几十年，一直是欧美人的技术标准主导全世界，因此欧美在知识产权上的政策也影响了全世界的产业格局。但是随着中国经济的整体崛起，中国人创造的标准也开始走向全世界。比如通讯产业，在3G上，我们的TD-SCDMA标准也三分天下有其一。

　　所以，中国人也正开始面临知识产权政策问题。在什么程度上保护知识产权，知识产权应该如何获利？和欧洲人相比，我们可以走出一条新的道路吗？

　　欧美的近视

　　让创造性的工作在一定的时间和范围内获得特殊的利益，本意是为了促进研发和创新投资，但是，如果专利权保护过度则会适得其反。另外，专利本身就是一种合法的垄断，而标准又是一种更加强烈的垄断，双重垄断叠加造成的权益很容易过多。在欧美设备商那里，技术标准与专利权结合往往以“专利陷阱”的形式出现——先把专利放进标准里，并且不公布专利授权方法和授权价格，当市场完全接受了该标准和相应的专利，已经离不开了，专利所有者就跑来漫天要价地索要专利。依靠这种“专利陷阱”，欧美部分设备商榨取了高昂的专利费。比如中国的设备进入欧洲市场需要交纳的专利费不是5%，而是高达37%，这种情形下，中国的设备如何能与欧洲同行竞争？

　　欧美在专利和标准上的垄断，其实是一种短视的做法。要知道，索取高专利费用，最终只是刺激了所有国家都开发自己的标准。

　　其实，通讯产业的很多技术标准彼此的区别并没有太大意义，反而造成了技术研发的浪费和高昂的兼容成本：固定电信网络欧洲E1体制和美国T1体制两种标准就没有任何区别；彩色电视的N制、PAL制、SECAM制三种标准也没有太大区别；3G的CDMA2000和WCDMA这两种基于CDMA技术的标准事实上区别也不大。只有将专利在技术标准中的利益降低到一定程度，才有可能大家一起共同开发技术标准，从而形成在产品上进行公平竞争的市场格局。而且，技术标准要统一就必须使被统一的国家不要太吃亏。如果欧洲、美国和日本在技术标准中的专利让中国人吃亏太多了，中国就会选择不用美日欧的技术标准。比如，如果他们不是在DVD等技术上如此凶残地收专利费，中国还不会下如此之大的决心不用他们的专利，甚至压根就不用他们的标准。中国巨额的市场容量，使得中国自己搞任何一种标准都有足够生存空间。但欧洲就不行，芬兰一个国家才500万人口，如果我们不用他们的技术和标准他们吃什么？这个道理实在太简单了，但欧洲太近视。

　　中国的新思路

　　不同于欧洲人的短视，我们需要在技术标准和知识产权上走出一些新的路来：不是走收专利费的老路，而是走节省用户专利费的道路。

　　以TD-SCDMA标准为例，应该不收或者少收专利费。中国企业在生产上的优势是长期的，中国人自己的专利只是一种抵消掉西方公司对中国企业的专利攻势、保护中国企业生产上优势的方法。我们在自己创新出来的专利和标准上绝不能采取西方式的专利算盘——尽可能从专利中榨取更多的利润，通过专利排挤竞争对手。因此，中国自己的标准采取的策略应该是：可以适当收点专利费，但主要还是要依靠设备销售收入，当然，也可以让政府按照产业规模补贴企业研发费用。

　　另外，我们还应该在技术标准中加入反“专利陷阱”的法律规定，实施专利强制执行原则：一旦一种技术进入标准，这种技术的专利权就必须被放弃。中国的技术标准不仅应当便宜，而且要更少专利陷阱。中国标准要有肚量，只要其他国家——如印度、俄罗斯、巴西、

墨西哥——愿意使用中国标准(如TD-SCDMA)，可以以很低的费用甚至免费许可给他们的本土设备商使用，利用中国标准成就他们的东西。

　　中国不仅应当通过专利和标准同西方公司竞争，而且要通过新的专利和标准制度同他们竞争。

　　刘双桂

中兴通讯股份有限公司销售管理部 战略与知识经理

　　(本文仅代表作者个人观点)

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