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作者：马光远
《物权法》风波未平，《反垄断法》又起风波：在最近一次对草案的修订中，有关行政垄断的整体内容被断然删除，这使《反垄断法》草案纯粹成了规制经济垄断的法律，对行政垄断的规制出现了可怕的“法律真空”。
主张把行政垄断从《反垄断法》中删除的原因据说主要有两个：一是立法者强调，发达市场经济国家反垄断法所规范的垄断，都是经济垄断。因此，从顺应反垄断立法的国际潮流考虑，没有必要在《反垄断法》里规定行政垄断。另一个原因是立法者认为，行政垄断归根到底是一种滥用行政权力的行为，应主要通过推进经济体制和政治体制改革来解决，行政垄断是《反垄断法》不能承受之重。
法律必须与本国的具体情况相适应，必须体现民族的精神。恩格斯曾经指出：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”事实上，垄断本身并不存在所谓国际普适的概念。对于不同的经济体制背景，经济发展阶段和文化传统的国家而言，影响自由竞争的因素不同，《反垄断法》的目标重点自然不同。如美国以反托拉斯法为代表，德国以反卡特尔为代表，日本以反私人垄断为代表。西方发达国家政府权力有限，只是一个起着服务功能的注脚，没有行政垄断滋生的沃土，当然在《反垄断法》里很少有规制行政垄断的内容。
我国目前正处于转型期，市场机制尚不健全，影响自由竞争的因素非常复杂。其中最主要的是转型经济背景下行政垄断以及“准行政垄断”——公用事业垄断的问题。这种和发达国家竞争态势和制度禀赋的迥异，决定了我国绝不能按照西方发达国家的立法模式来构建我国的《反垄断法》。但是，我们也不排斥和我们面临相同问题国家的经验。转型国家对行政垄断的控制都是通过法制的手段来实现的，俄罗斯、匈牙利、保加利亚等国的反垄断立法都对此做出了明确的规定，这些经验值得我们借鉴。
行政垄断在反垄断立法中的戏剧性命运也折射出目前立法中的浮躁和“非理性繁荣”。一味追求所谓的“先进”而不顾立法和现实严重脱节，一味强调“与国际接轨”而不顾自己的国情，实在是削足适履之举。其结果只能是误导民众，降低立法机关的公信力，其根源在于利益部门对立法的“自然垄断”。因此，在反行政垄断的同时，也应该打破部门对立法的垄断，通过竞争性立法，提高立法的质量和权威。
那些认为行政垄断可以通过体制改革来解决的办法与其说是釜底抽薪，不如说是一种乌托邦式的幻想。从道理上来说，如果体制改革真的到位了，行政垄断当然迎刃而解。问题在于，中国的改革是一种强制性制度变迁，这种由政府主导的、渐进式的制度变迁方式决定了中国的体制改革是一件需要耐心等待的事情，而我国现存行政体制中的各种弊端，则又为行政垄断的生存提供了广阔的空间。
我们的确不能指望《反垄断法》可以毕其功于一役，治愈行政垄断的痼疾是一个系统工程。但在目前反行政垄断的形势如此严峻的情况下，把行政垄断从《反垄断法》中断然删除，将给民众传递极其错误的信号——利益集团通过游说活动，购买立法。“非公36条”的尴尬处境，一些垄断企业愈演愈烈的“再国有化”运动，邮政、铁路、烟草等行业缓慢的改革进程，都折射出民众对此的担心绝非空穴来风。
从法律具有缔造新经济秩序的功能这一角度出发，《反垄断法》应在规制行政垄断方面担负起一定的作用，这有利于改变素来对行政垄断“由上级机关处理”的非规范解决方式。从实际操作和观念上树立起司法的真正权威，同时也有利于增强我国法制环境的透明度并减少市场运行成本。最重要的是，通过制定《反垄断法》，建构一个维护和促进市场竞争的法治初始框架。
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