至淇：张恩照案折射美国反海外腐败体系的严厉

　　至淇

　　3月6日，美国Fidelity InformationServices因涉嫌贿赂中国建设银行前董事长张恩照被检察官诉至联邦法院。就在2年前的2004年4月6日，朗讯公司则因为怀疑其中国区的四名主管人员可能违反了美国的《反海外腐败法》(FCPA)，而将四人解职。与几乎所有涉及《反海外腐败法》犯罪的案件一样，去年天津德普贿赂中国医生的行为同样引来舆论的极大关注 。

    一部颇受争议的法律

　　美国司法部的公开文件显示，上世纪70年代，美国证监会通过调查发现，为获得商业利益，超过400家的美国公司向外国政府官员、政客以及政党进行了超过30亿美元的非法支付。因此，为了打击这种非法行为，也为了恢复公众对美国商业体系的信任，国会于1977年通过了《反海外腐败法》，将那些通过贿赂外国政府官员、政治人物、政党以得到或维持商业利益的行为确定为违法。

　　此后，国会考虑到这一法律或许将使得守法的美国公司，在海外的商业竞争中处于不利地位，因为许多国家在法律上是允许这些“商业惯例”存在的，而且，在某些国家，这些支付甚至可以作为成本在税前予以扣除。所以，1988年，国会设立了专门的部门，就此问题与经合组织(OECD)开始磋商，并最终达成协议，协议最终使得美国的主要贸易伙伴都通过了类似美国《反海外腐败法》的法律，10年之后的1997年，美国最终与其他33个国家签署了打击贿赂外国官员的国际公约。

　　《反海外腐败法》相关条款规定，任何美国人以及某些在海外发行证券的美国公司，为获得商业机会和利益而向外国官员贿赂是非法的。1988年之后，这一规定开始适用于那些在美国境内实施这一行为的外国人和外国公司。事实上，正是这一规定使得《反海外腐败法》成为一部颇受争议的法律。因为许多时候，它所规范的对象并不是真正的美国公司，甚至也不是美国人，比如中国海洋石油总公司、中国电信、中国人寿保险公司等一些最为著名的大公司，仅仅因为在美国上市，就使得它们相关的行为必须接受这部法律的约束。也就是说，如果发现这些公司在中国或其他国家出现贿赂行为，美国当局同样有权力对他们采取相应的法律行动。

　　可以看到的是，纽约证交所和纳斯达克上市的那些明星公司，在为这个世界创造繁荣的同时，同样也可能在无数的节点上试图挑战《反海外腐败法》的规则体系，以维护公司自身的利益。所以，在具体的操作过程中，法律规定，美国司法部负责所有涉及犯罪的个人和公司的查处和执行，美国证监会则负责那些在美国挂牌上市的公司以及那些被要求定期向证监会提交报告公司违法的民事责任的执行。

    任何贿赂目的支出都为法律禁止

　　根据《反海外腐败法》的规定，法律所禁止的支出，必须是那些具有明确的贿赂目的的支出，必须是试图让接受支付的官员滥用其手中的权力，以使得支付贿赂的公司或个人获得相应的商业利益。必须注意的一点是，定罪的最终标准并不要求贿赂行为目的的最终实现。一笔贿赂支付的要约和承诺本身即可以构成对法律的违反，任何试图通过贿赂支出影响外国官员，使其违背自身职责不当实施权力和决定的行为，都为《反海外腐败法》所禁止。该法所指的“贿赂”，不仅包括支付，还包括代偿债务、承诺未来支付现金或其他任何有价值物品；“外国官员”是指“任何外国政府和公共性的国际组织的官员、雇员、代理人以及其他任何代表这些机构行使官方权力的个人”。《反海外腐败法》所关注的是支付的目的，而不论相应的官员是否实际已经得到利益，因为有些时候，这些利益可能是“远期支付”而不是立即支付的。

　　《反海外腐败法》还禁止通过第三方实施贿赂的支付行为，这包括“知道全部或者部分的支付是流向外国官员”时，“知道”的含义则包括“故意不知和有意识默许”两种。而第三方不仅包括合资的公司，还有代理机构。所有这些规定要求那些受《反海外腐败法》约束的公司和个人，需要时刻保持足够的勤勉，避免“redflags”——警惕那些不正常的支付和交易安排。

　　当然，也并不是所有对政府的支付行为都被视为违法，法律规定了对于那些“例行公事”的支付例外，比如，为获得政府许可、牌照以及其他官方文件。不过这种“例行公事”的支付不应当包括那些维持与政党商业往来的支出。

    如何识别公司海外腐败

　　对于公司而言，一旦违反《反海外腐败法》可能获得最为严重的处罚是面临“死刑”的判决(关闭公司)，民事责任的处罚可达200万美元或通过贿赂行为所得非法收入的两倍。而违法的官员、董事、股东、雇员以及代理人则可能获得最高为5年的有期徒刑。

　　至于被指控违法的公司则仅有两个可能的辩护理由，其一是这种支出是符合国外的当地法律的；其二是此种支付是为促销或者执行合同所必须的。不过，如果公司已经有效制定并实施了符合《反海外腐败法》所要求的事项，则最终可能使得公司被判罚金总额减少95%。

　　因此，《反海外腐败法》项下的公司在国外的商业行为中，必须确保其雇员、下属机构、代理人、承包人严格遵守《反海外腐败法》的规定。所以，投资建立一个有效的监控系统，以保证这一目标的实现成为必要。第一步就是有效识别那些在国外可能存在问题的个人和机构，而拒绝提交书面的执行《反海外腐败法》的指引、未能有效保存足够的文本纪录，以及向不公开的第三方进行支付，或者与任何当地政府官员有任何“关系”则都意味着风险。

　　因此，作为遵守《反海外腐败法》的第一个要务就是，在所有交易合同中，应当用简练的语言将《反海外腐败法》的要旨并入；其次，公司应当坚持所有的支付都必须通过支票或者转账的方式，避免开设任何离岸账户；同时，必须对所有申请海外办事机构雇员职位的个人进行审核，以确保他们与外国政府没有密切的关系；最后也是最为重要的是，不要试图通过贿赂来获得不正当的商业利益。这是对那些在美国上市的中国公司同样有效的规则。

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