反垄断法不是反击外资并购的特效药

　　作者：杨筱

　　《反垄断法》起草已经绵延了12年之久，但是，据有关专家近日向记者透露，我国的《反垄断法》近期仍然不可能进入正式立法程序。

　　有关专家表示，在《反垄断法》出台尚无时间表的情况下，面对日益活跃的外资并购 ，国内企业应该学会保护自身利益。

　　企业被排除在立法意见之外

　　我国是从1994年开始起草《反垄断法》的，几个部委前后推出多个草案。但据有关专家透露，《反垄断法》近期仍不可能进入正式立法程序。

　　《反垄断法》立法中的难点何在？国家知识产权局知识产权发展研究中心主任助理魏衍亮分析认为，立法障碍首先体现在立法体制有问题。行政机关权力过大，影响某些经济立法的品质和效率，尤其会阻碍、限制那些发展自由市场经济的立法活动。其次是法律属性有问题。由于《反垄断法》涉及行政权力配置、打击行政垄断、打击国有大型垄断企业等敏感问题，如果有关部门意见不统一，短期内很难产生一部现代化的《反垄断法》。

　　北京市法学会理事时建中表示，在《反垄断法》具体法律条款上，目前争论比较大的主要是有关行政性垄断、除外适用(豁免制度)范围、反垄断主管机构与垄断性行业监管机构之间的关系等。

　　另据记者了解，目前拟就的几个草案，主要参与者还是官员和学者，企业还没有直接参与进来。

　　“这是不正常现象。”魏衍亮博士认为，反垄断立法主要用于服务和管制企业，既要照顾中小企业，又要允许大企业迅速扩张，如何拿捏，这需要企业积极参与意见。“应当依靠人大代表撰写法律草案，要资助他们深入调研，允许他们代表特定的利益集团，反映各级企业的立法意见。”

　　行政垄断是最大“拦路虎”

　　中山大学岭南学院王传辉副教授表示，我们不能一味地学习发达国家的经验。与我国有着相似经济发展历程的国家，其实有更好的参考作用。俄罗斯、乌克兰等国与我国一样经历了从计划经济到市场经济的转轨，在五六年前出台了《反垄断法》，但是，执行情况很不理想。原因就在于《反垄断法》的配套制度不成熟，产权与合同法等制度建设不完善、行政干预力量过大和司法保障不够。他认为，对于《反垄断法》的干扰包括特权、外来跨国公司和本土孕育的超大企业。其中，特权对于《反垄断法》的干扰最大。

　　时建中分析说，与国外的情况相比，我国反垄断立法无法绕开一个最为突出的问题——行政性垄断。行政性垄断产生的原因十分复杂。如果不能从其他方面解决行政性垄断的成因，出台《反垄断法》只能治标。所以，人们对《反垄断法》规制行政性垄断的力度、效果持怀疑态度。

　　他说：“一般认为，行政性垄断分为行业垄断和地区封锁两个主要类型。因此，应当在制度设计时有所侧重。我个人的观点是，对于行业型垄断，随着这些行业改革的深化和开放扩大，《反垄断法》发挥作用的空间可以越来越大，因此，如何配置《反垄断法》主管机构与行业监管机构之间的权力、职责，将对《反垄断法》的实施效果产生至关重要的影响。否则，即使《反垄断法》对地区封锁做了规定，在执法环节也将困难重重，影响执法效果。”

　　魏衍亮则表示，制定《反垄断法》要注意两个问题：首先，自由市场已经从国内视野发展到国际视野。只要激烈的国际竞争、自由贸易通道使国内巨头无法操纵价格与贸易，我们就应当允许它继续扩张垄断地位，甚至政府可以资助它发展。其次，很多产业需要巨额的沉没成本，蕴藏着巨大的商业风险，需要漫长的投资周期，或者必需通过规模经济维持竞争力。对这类产业，我们要允许出现一些“巨无霸”企业。

　　企业需要自我保护

　　跨国并购目前已经成为跨国直接投资的首要方式。但是，在外资并购逐渐带来规模效益的同时，其垄断带来的排挤民族产业、扭曲市场机制、经济安全等问题也非常突出。

　　对此，时建中表示，外资在华享有的超国民待遇对国内部分产品和产业已经产生了消极影响，应当引起足够的关注。

　　由于《反垄断法》立法滞后，国内企业对于外资并购导致的行业过度集中束手无策。但时建中也提醒企业说，面对强劲竞争对手，国内企业的第一反应不应当是寻求政府保护，更不应当对正在制定的《反垄断法》给予不合理的甚至违反该法立法宗旨的期待。

　　国内企业应当明确的是，《反垄断法》不会限制所有并购，只是针对导致相关市场过度集中的并购行为进行规制。事实上，针对外资并购，国内企业还可以利用《公司法》、《证券法》等法律机制制定和完善自身的经营策略。

　　魏衍亮则指出，善待和尊重中国本土企业和个人，多宽容和维护他们的资本运作行为，这可能是解决目前问题的根本出路，《反垄断法》不是反击外资并购的特效药。

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