秋风：用双重标准反垄断的逻辑混乱

　　法的精神之秋风专栏

　　据说，经济安全是国家安全的重要组成部分。而今天，中国经济据说很有点不安全。能源就不用说了，国家统计局局长李德水则提醒人们注意另外一个可能的险象:跨国公司在国内收购行业龙头企业，而且要求绝对控股，李警告说，“如果听凭发展，将十分危险。”

　　媒体立刻从无数例证中举出了一个:世界机械工业巨头，世界500强排名77位的卡特彼勒公司强势介入中国机械工业行业，国内相关行业的龙头企业均被列入收购名单，其称霸中国机械工业市场，将中国企业作为生产基地纳入其全球产业链的“野心”昭然若揭。

　　听来可怕。对野心，可不能掉以轻心。学者们马上建议政府加快制定《反垄断法》并建立相应的跨国并购审批机构。假如这些跨国公司的并购活动能够唤醒政府的法治意识，加快《反垄断法》的制定，那跨国公司还真是在不知不觉中给中国又做了一件好事。不过，假如立法机构依据李德水等人士的判断，制定出一部仅仅针对外国企业垄断的《反垄断法》，那《反垄断法》就丧失了作为法律的基本属性。

　　事实似乎不幸正是如此。公众遭受了几十年垄断之害，有关部门从来都没有想过制定一部《反垄断法》反反那些可恶的垄断行为。但是，到上世纪90年代后期，学者和有关部门突然想起，需要制定《反垄断法》了。主要的理由正是现在很多人谈论的那个理由:大家看，跨国公司正在中国各个行业逐渐建立主宰地位，我们要是再不反垄断，中国经济就要任人宰割啦。

　　也因此，对于最新《反垄断法》草案版本未列入有关行政垄断的条款，笔者一点也不惊讶——尽管还是有点难以接受。身为普通消费者，几十年来，切身地感受到了国有企业的行政性垄断之害。这些垄断企业在转轨的中间阶段变得更加贪婪和冷酷。相信这也是很多人的感受。因此，按照常识，假如说政府要反垄断的话，那就首先得反行政垄断。

　　但在《反垄断法》草案起草者眼里，只有跨国公司的主宰地位属于应当反对的垄断，至于国内国有企业的垄断，却是不应反对的。这正应了一句古老的比喻:只看到别人眼里的刺，却看不到自己眼里的梁。谈起反垄断来，很多人士几乎是不假思索地奉行了双重标准，而且觉得这种不讲逻辑的做法维护了国家经济安全。

　　照着这样的思路，当然也可以把《反垄断法》制定出来。但是，那是不是严格意义上的“法律”，法治意义上的法律，却是大大地值得怀疑的。

　　立法机构通过立法程序所制定颁布的那些文本，当然都可以合法地冠之以“法律”之名。但是，人们却未必都会从内心深处认可其为真正意义上的法律。而法律文本若不能得到人们的这种认同，其效力必然会大打折扣。一部有效的法律，首先得让人们觉得，它的确“像”一部法律，具有法律的基本特征。

　　说起对于法治下的法律的理解，史上最精深者莫过于1992年3月23日去世的弗里德里希·冯·哈耶克。他精辟地指出，市场所需要的合乎法治原则的法律，乃是一套公平、普适且抽象的规则体系。“一般且抽象”的意思是说，规则所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人或物。更直白地说，法治意义上的法律并不特别地要照顾、增加、维护某一特定群体的利益，当然也不是特别地要限定某个群体的权利、损害其利益。立法者在制定它的时候，并不抱这种念头。相反，只是要让它维持某种公平正义的市场秩序，在这里，每个市场主体都可以平等地、不受歧视地依据规则追求自己的目标。

　　按照这个标准，人们拟议中的那部《反垄断法》草案，就有点不够普适且抽象。它是专门用来对付外国企业的，因而默认了行政性垄断企业的特权。法律起草者从一开始就让法律偏心，这样的法律能被人们认可、接受吗？不要说外国企业，第一个不认可的，恐怕就是国内普通消费者。

　　跨国公司构成垄断，当然必须反；但是，当政府用法律来反外国企业之垄断的时候，却必须讲出正确的理由:因为你垄断了，所以才反你。而现在大多数专家、官员却试图教政府对外国企业讲另一套理由:因为你是外国企业的垄断，所以才反你。欧盟审查美国企业对欧洲企业的并购，只是因为这种并购可能构成垄断，而不是因为这种并购是由美国企业进行的。即使欧盟内部两家企业合并，欧盟机构同样会审查是否构成垄断。在反垄断的时候，欧盟只奉行一套逻辑，那就是维持市场的竞争秩序。

　　当然，国家的主权也容许政府奉行另一套逻辑:在某些特定行业，对外国企业收购本国企业进行审查和控制。但是，最好不要把维持竞争的逻辑和维持主权权力的逻辑混在一起。否则，两套逻辑都是半拉子，既反不掉垄断，也维护不了经济安全。

　　(作者系北京学者)

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