我们需要一部什么样的反垄断法

　　王秀玲

　　应该是一部贯彻体现WTO基本原则并具可操作性的反垄断法。

　　应该是一部将行政性垄断作为规制重点的反垄断法。

　　应该是一部科学界定竞争范围的反垄断法。

　　应该是一部对知识产权滥用有所规制的反垄断法。

　　沸沸扬扬的“思科”、“华为”之争虽已尘埃落定，但中国加入世贸组织后发生在有影响的两家中外企业之间的知识产权纠纷，尤其是思科“私有协议”不正当限制竞争问题，使我们又一次深切地感受到尽快出台中国反垄断法的必要性。如果此类事件发生在美国、欧盟或者任何一个已经有反垄断法的国家，思科的垄断行为将会得到有理有据的回击，但是由于我国没有反垄断法，我国竞争者和执行机构难以从法律角度采取有效措施，只能处于一种被动挨打的尴尬境地。

　　中国到底需要一部什么样的反垄断法呢？之所以提出这样一个问题，是因为我国不同于发达国家的发展现状，不同特点决定了将要制定的反垄断法不能复制发达国家的反垄断法。中国的反垄断法应该是符合中国的经济发展现状、产业化程度的反垄断法，并且能够体现和贯彻WTO基本原则和具体竞争规则的反垄断法。

　　首先，应该是一部贯彻体现WTO基本原则并具可操作性的反垄断法。作为WTO成员之一，中国有义务将WTO竞争政策目标一致的基本原则(包括非歧视性原则、透明度原则、自由贸易、公平竞争原则、程序公正原则)体现在将要制定的反垄断法中，并将其具体化。例如：非歧视原则，要求我国制定反垄断法时，对国内外市场主体一视同仁，而不能厚此薄彼，尤其不允许各种行政性垄断行为的存在。透明度原则旨在确保国内和国际活动的可预见性。要求我国反垄断法律规范及其有关的市场竞争规则必须公开。自由贸易和公平竞争原则不仅是制定反垄断法时必须遵循的基本原则，也应是我国反垄断法确立的基本原则。因为其体现了反垄断法的基本使命。程序公正则是贯彻实施反垄断法的保障。它主要体现在行政执法程序和审判程序中。无论哪个程序都会遇到适用法律、解释法律的问题。尤其是当法律的规定模糊，存在漏洞的情况下。如何解释法律规范直接关涉到WTO规则的履行问题。也就是说WTO规则与国内司法息息相关，而程序公正就要求法院或相关行政执法机关在适用解释法律时应遵循以下原则：

　　第一，如果与WTO规则相关的反垄断法规范清晰，则可直接适用，并尽量避免与WTO规则相抵触的解释。

　　第二，如果反垄断法的有关规范含糊不清或存在歧义，有关机关应按照与WTO规则含义一致的方式解释，以WTO精神解释国内法。

　　总之，在反垄断法的制定过程中就应当注意与WTO规则衔接，在法律制定后则充分考虑执行上的可操作性。

　　其次，应该是一部将行政性垄断作为规制重点的反垄断法。行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排斥和限制市场竞争的行为。其主体是地方政府和中央与地方政府部门及其授权组织。行政权力滥用行为不是经济行为，该行为会造成市场竞争的实质限制。正如一位学者所言“无论是中国还是外国，无论在过去、现在还是将来，政府限制竞争行为都是对竞争危害最甚的行为。”正基于此，不少国家在反垄断法中对行政性垄断都作了明确的规定。而我国正处于逐渐向市场经济转轨和过渡时期。在这个过程中，竞争机制的培育和完善非常重要，所以将对竞争危害最甚的行政性垄断加以规制并重点规制是题中应有之义。

　　再次，应该是一部科学界定竞争范围的反垄断法。反垄断法的主要目标是促进和保护竞争，使消费者和竞争参与者双方受益。不同的国家由于经济发展水平差异，所需竞争的范围和程度也不一样。欧美等工业化程度高的国家认为竞争越充分越好，越利于其经济发展，进而增进消费者的福祉。工业化程度较低的国家，政府没有足够财力支持倒闭的企业，而且不像发达国家能够为失业工人提供足以维持生活的福利，并通过帮助处于不利竞争地位的企业重新整合资源去从事其他的经济活动。所以这些国家的竞争范围和程度肯定不能和发达国家相同。也就是说发展中国家制定反垄断法时，考虑限制非法垄断保护竞争的同时，也应考虑保护合法垄断。尤其是实行一定垄断比自由竞争对国民经济和公共利益更有利时。

　　另外，一些西方学者认为财富的分散和创立小企业是不可取的。因为这样一来会使得一些效率低下的企业得以在市场上存在。事实上我国这种工业化程度较低的国家，如果没有小企业的生存空间会导致社会秩序混乱，因此，为防止挤压小企业，应该对外资控制经济的比例有所控制。效率不能作为评价反垄断法的唯一标准。换句话说，竞争可以促进效率提高，但一个社会除了需要效率，更需要稳定和秩序。而一些行业一定程度的垄断使得社会更有序，则应受到保护。一国反垄断法界定的竞争范围应利于实现反垄断法的目标与社会公共利益的协调，在维护竞争限制竞争的利益之间取得合理平衡。

　　最后，应该是一部对知识产权滥用有所规制的反垄断法。思科“私有协议”滥用知识产权行为，使华为受了不少窝囊气。而我国规范该种行为相关法律的缺位，又让华为饱尝了哑巴吃黄连的苦衷。而且在当今激烈的国际科技、经济竞争中，许多国外大企业在我国市场上的垄断行为都同知识产权滥用分不开。为了保护我国相关产业利益和我国的经济安全，确有必要在我国的反垄断法中建立控制知识产权滥用制度。

　　《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)为我国建立该制度提供了法律依据。该协议第四十条第二款规定，各成员可以在与该协议的其他规定相一致的前提下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可。虽然该条仅是一个授权性规定，即如果不体现在反垄断法中也不构成对WTO的违反，因为这是一项权利而不是义务。但如一位专家所分析的：“在与TRIPS协议中有关强化知识产权保护的规定相比，我国知识产权法律还存在不少差距；与TRIPS协议中有关对限制竞争的行为进行控制的规定相比，我国的法律法规也存在着差距。这两种差距的不同之处在于：对于前一种差距，如果我们不设法弥补，就会导致发达国家的指责，有可能因此而产生纠纷，遭受报复；对于后一种差距，即使我们没有制定有关法律规定，外国人也不会有什么意见。”所以我国作为WTO成员有权从自身利益出发充分利用这样的规则，防止知识产权滥用、维护自由公平的竞争秩序。

　　(作者单位：华北电力大学)

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