新公司法开创新局

　　“这样大面积的法律修改的确罕见，必将造成深远影响”

　　《上海国资》实习记者 张波

　　1月1日，新修订后的《公司法》正式开始实施。这是我国《公司法》的第三个文本,也是修改幅度最大、影响最为深远的一次。在1999年修正实施的原《公司法》共229个条文中 ，本次修改就删除条款达46条,增加条款达41条，修改条款达137条,内容涉及方方面面。

　　“大规模修改《公司法》其实早已是各界的主流认识。但在我国的法律制度史上，这样大面积的法律修改的确罕见，必将造成深远影响。”《公司法》专家、上海德恒律师事务所合伙人李明良博士告诉《上海国资》。

　　非上市股权转让获得合法性

　　非上市公司股权转让一直是一个令人尴尬的话题。原《公司法》第144条规定，股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行。而我国依据《证券法》设立的证券交易场所有上海证券交易所和深圳证券交易所，但这两个交易所只开展上市公司的股份交易业务。

　　在这样的法律真空下，非上市股权交易长期以来处于地下状态，在监管上也成了没人管的孩子。虽然中国证监会2001年下达了《关于未上市股份有限公司股票托管问题的意见》，明确规定非上市公司股票交易交由地方政府管理和指导，但大量的自发交易实际上无人规范，滋生了许多经济纠纷，甚至成为骗局的温床。以至后来证监会自食前言，又被迫出面打击非法交易行为，却又愈禁愈烈。

　　“堵不如疏。非上市公司的股权交易有着合理的市场需求，关键问题是规范交易市场，而不是一味阻截。”李明良告诉《上海国资》。

　　为解决这个问题，新《公司法》第139条规定，股东转让其股份应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。这里“国务院规定的其他方式”无疑为非上市公司股权交易提供了合法出口，从而从根本上解决了制度梗塞。同样，新《公司法》第141条也规定，无记名股票的转让由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力，删除了必须“在依法设立的证券交易场所”交易的条款。

　　那么，得见阳光的非上市公司股权交易将会走向何方呢？根据《企业国有产权转让管理暂行办法》，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，也就是依法成立的产权交易场所；其他性质的非上市股权虽然还没有明确的法律规定，但从证监会及各地方政府的规范性通知来看，如果不是依法批准有权开展“非上市股份有限公司股权登记托管业务”的产权交易市场，就可能成为受查处的非法场外交易。实际上，各大产权交易所开展非上市股权交易已具备基本条件，当是未来的首选法定场所。

　　排除股权激励制度障碍

　　作为一种流行于欧美的员工绩效激励制度，股权激励近年来也受到中国企业的高度关注。在各界强烈的呼吁声中，新《公司法》修改了公司股权回购和高管股权转让限制的规定，事实上排除了股权激励的主要法律障碍。“这两条改动最大的价值就是可以用来设计股权激励的制度架构。”李明良告诉《上海国资》。

　　新《公司法》第143条增加规定，经股东大会决议，公司可以收购本公司股份，并将股份奖励给本公司职工。但收购的本公司股份不得超过本公司已发行股份总额的5%；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

　　在完整的股权激励制度设计中，有了获得股权的入口，还得有将股票脱手套现的出口。原来的《公司法》规定，发起人在三年内不得转让持有的股份，而公司高管在任职期间不得转让持有的本公司股票。相比之下，新《公司法》第142条规定对此大为放宽，变更为：发起人持有的本公司股份自公司成立之日起一年内不得转让;公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%。

　　当然，由于股权激励还存在争议，特别是国外某些公司高管通过抬高股价等手段短期套现，不惜损害公司利益，使这项制度本身受到一些质疑。新《公司法》为此也作了一些制度防范，规定高管所持股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让，以及离职后半年内不得转让。

　　不过，在近年来“MBO大论战”尘埃初定的背景下，新法的宽松转向也引起了将为管理层收购松绑的猜想。一位业内人士告诉记者，虽然法律规定股权由公司而非管理层直接收购，5%的回购奖励额度看起来也不大，但是奖励是可以重复累积的，而且管理层的集体受奖，实际上可能演变为集体收购。尤其值得注意的是，新《公司法》没有限制实施回购奖励的公司类型，这意味着国有企业也在其列。

　　对此，李明良认为，从现有规定来看，大型国企的MBO通道已被关闭，但股权激励并未遭到否定，相反，2004年实施的《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》规定国资委可对特别贡献者实行中长期激励。也就是说，新《公司法》的意图并不是为MBO开口，而是希望通过适当的股权奖励来给与管理层合法的回报，既有利于平衡MBO关门带来的利益失落，也有助于消弭目前盛行的信托代管、壳公司等变相持股方式带来的法律风险。

　　完善公司治理

　　新《公司法》对公司治理结构进行了进一步完善，特别是对董事会制度修正颇力。董事会是现代公司治理结构的核心，也是我国《公司法》实践中问题频发、争议较大之处。新《公司法》通过内部制约和外部监管的双重强化，对董事会制度进行了以加强制约为基调的改革。

　　鉴于“董事长一言堂现象”引起的严重后果，新《公司法》对董事长的制约大大加强，而更加强调董事会的集体决策。原《公司法》曾硬性规定企业的法人代表由董事长担任。专家和实务人士对此普遍质疑，认为既过度限制了公司的意思自治权，也从制度上形成了董事长的独裁地位，大大弱化了董事会的机构职能。新《公司法》中不再有关于法人代表担任的规定，实际上将决定权赋予了公司。

　　在具体的职权上，董事长也受到了更多的限制。如原《公司法》规定只有董事长有权召集、主持董事会会议；而新《公司法》规定董事长不能履行时，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。而且，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。

　　“以前实践中有很多尴尬情况，比如董事长出于私利故意不召开董事会。新《公司法》的出台从根本上解决了这种荒唐现象。”李明良告诉《上海国资》。

　　上市公司治理结构的专节规定，也是新《公司法》的一个亮点，特别是明确了上市公司必须设立独立董事。据透露，《公司法》修订过程中考虑到已有监事会，所以曾经只规定“上市公司可以设立独立董事”。实际上，按照证监会《上市公司治理指引》的精神，上市公司基本上都设立了一定规模的独立董事。“监事会作为外部监督，并不能替代独立董事的作用。而事实证明，上市公司的独立董事大多成了花瓶，一个很大原因就是《公司法》这样的国家法律的规范缺失。”李明良认为。最终的这部修正案中采纳了这种意见，将设立独立董事作为上市公司的强制义务。

　　五大利器保护中小股东

　　保护股东尤其是中小股东的合法权益一直是《公司法》修改的重点方向。据统计，新《公司法》为此做出了数十处修改或增补内容，其中以累积投票制、股东代位诉讼、异议股东股份收买请求权、解散公司请求权、账簿查阅权等五项制度最为有力，

　　新《公司法》第106条规定，股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制是指每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用，这就使得中小股东更有可能选出自己信任的高管。众所周知，我国公司股权结构极不均衡，一股独大现象严重，导致董事会等重要机构被大股东完全控制。有鉴于此，证监会去年就已在上市公司治理中引入了累积投票制。

　　股东代位诉讼权是另一项授予中小股东的维权利器。根据新《公司法》第152条，董事、监事等高级管理人员执行职务违反法规和公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以请求董事会等公司权力机构起诉；若其拒不起诉或者情况紧急的，股东可以直接提起诉讼。

　　“过去的《公司法》，只能由公司出面起诉违规高管，但公司本身却被其控制，这种起诉其实是难以变现的画饼。可以预期，积压的矛盾可能大量爆发，有了代位诉讼权的股东，将会大规模地起诉高管。”李明良告诉《上海国资》。

　　长期以来，一些有限责任公司的大股东控制公司恣意行事，而中小股东又不能像股份公司股东那样自由地转让股份，可谓“哑巴吃黄连，有苦说不出”。为了解决中小股东的两难困境，新《公司法》规定，如果公司连续五年连续盈利却不向股东分配利润，合并、分立、转让主要财产，或者解散事由出现却又通过修改章程使公司存续的，投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，不能达成协议的还可以向人民法院提起诉讼。

　　公司僵局是近年来颇多的怪现象。尽管继续存续会使股东利益受到重大损失，但由于股东分歧等原因，一些濒临死亡的公司却无法作出解散清算的正式决议。为打破僵局，新《公司法》第183条规定，占表决权10%以上的股东可以请求人民法院解散公司。

　　保证股东的知情权，是保护股东利益的基础和前提。与原法规定只能查看财务报告相比，新《公司法》进一步明确有限责任公司股东有权查阅公司财务会计账簿权，若遭到公司拒绝，还可以请求人民法院帮助。

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