知识产权的强制许可

　　禽流感危机的出现和罗氏制药公司拥有的达菲专利权，使专利与药物的可及性问题再次成为焦点

　　禽流感全球大流行已成为人类面临的严重威胁。拥有据称是目前唯一可对抗禽流感的药物达菲(Tamiflu)专利权的瑞士罗氏公司很自然成为焦点。多年来，罗氏一直没有许可其他制药商生产达菲。在没有危机爆发时，人们对罗氏的这种商业安排无话可说，因为专利制度 允许罗氏这样做。

　　但当危机来临，情况就不同了。罗氏未必有能力独立供应可能急速增加的全球需求。有专家估计，要生产全球五分之一人口需要的药物，罗氏需要十年时间。达菲只有在发生症状后三天内使用才有效，延迟治疗会使效果大大降低。世界卫生组织已经呼吁各国增加达菲的库存。如果罗氏坚持原来的商业安排，人类可能付出难以承担的代价。

　　专利制度之所以产生，是因为它能促进技术创新，制药业的专利尤其如此。一项新药的诞生，发明者投入的资金经常超过10亿美元。如果没有专利制度，没有人敢投下巨资开发新药，包括达菲在内的许多新药，可能不会诞生。

　　但专利制度决非完美。专利制度使制药厂可以决定药物的价格高低。当制药厂的所有商业成本、商业风险和商业利润都成为药物定价的考虑因素时，药物的价格可以远远高于直接成本，使相当多的人，特别是发展中国家的病人无法承担，因而产生药物的可及性问题。

　　多年来，国际社会探索出一种避免专利制度造成严重社会问题的机制，这就是专利强制许可制度。

　　专利强制许可制度是在某些情况下，由国家签署强制许可，在没有专利权人同意的情况下，允许其他人实施相关专利。最早实施专利强制许可制度的不是贫穷的发展中国家，而是发达国家。从1950年代开始，美国、英国、加拿大等国签发许多专利的强制许可。专利强制许可机制后来被引入世贸《与贸易有关的知识产权协议》。现在，各国专利法都包括强制许可的规定。中国专利法第六章和专利实施细则第五章就专利强制许可作了一些具体规定。

　　强制许可有时可以解决专利和药品可及性之间的矛盾，但对什么情况下适用，如何防止滥用强制许可，强制许可时如何计算合理的许可费等具体问题上，发达国家与发展中国家存在严重分岐。即使是发达国家之间，有时也会因专利强制许可发生争执。

　　巴西政府为了向国民提供便宜的防治爱滋病药物，允许生产和销售仿制药。受影响的以美国制药厂为主。2001年1月，美国政府向世贸提出针对巴西的投诉，认为巴西的做法违反其保护知识产权的义务。经过双方的谈判，在舆论的压力下，美国才在五个月后撤回投诉。

　　也是在2001年，美国受到炭疽恐怖袭击。德国拜尔公司拥有治疗炭疽感染的特效药的专利。美国认为拜尔公司的专利药价格过高，以强制许可迫使拜尔公司大幅降低炭疽感染特效药的价格。美国的这种做法，经常被人作为批评其在专利保护问题上双重标准的例证。

　　虽然各国政府签发专利强制许可时，会要求被许可人支付一定数额的许可费，但政府设定的许可费离许多药厂期望得到的经常相去甚远。例如，莫桑比克政府对三种治疗爱滋病药物签发的强制许可中，规定许可费不超过仿制药销售总额的不到2%。而在没有强制许可的情况下，专利药的售价可以比仿制药高出十倍以上。

　　因此，许多制药厂在政府可能会签署强制许可的情况下，往往放弃维持其唯一生产商的地位，同意通过许可协议授权其他制药厂生产专利药。罗氏这次最终在达菲专利权上的让步，除了全球舆论的压力外，强制许可的威胁也起了重要作用。

　　政府经常利用强制许可作为筹码，迫使外国制药厂降低药物价格，使自己的人民受益。巴西政府曾以签发强制许可为筹码，迫使一间外国制药厂将两种治疗爱滋病的药物降价六成。

　　近几年，许多发展中国家曾启动过强制许可，如巴西、菲律宾、印尼、马来西亚、南非、莫桑比克和赞比亚等。已经签发的强制许可，大多数与治疗爱滋病药物有关。也有一些国家，对签发强制许可令非常谨慎。2002年，韩国有人提出对治疗急性白血病和胃癌的一种外国制药厂生产的药物的强制许可，理由是专利药价格太贵。虽然胃癌在韩国的发病率远较其他国家高，韩国政府还是驳回了这项请求，认为如果仅仅因为价格高就签发强制许可，将冲击专利制度的根本。

　　中国的法律虽然有专利强制许可的机制，但到今天为止，中国还没有签发任何专利强制许可。其他国家利用专利强制许可机制的一些做法，有值得借鉴的地方。

　　(作者为海陆国际律师事务所知识产权律师)(文/《环球企业家》□ 出自：2005年12月 总第117)

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