南方周末：潮安果脯事件呼唤宪法审查制度

　　张千帆

　　地方保护主义背后是有强烈利益驱动的，因而没有制度性约束就不会自然消失。

　　潮安果脯事件表明，即使只是为了有效解决区域经济纠纷，也有必要建立以司法为主导的宪法审查制度。有了这种制度，区域纠纷的解决又会是另一种方式。

　　日前，北京市食品安全办发布了公告，“责令全市经营者停止购进和销售产自广东省潮安县的果脯、蜜饯产品”，其理由是“确保首都食品安全，加大对不合格食品生产经营者的失信惩戒力度”，而潮安的“部分生产企业”所生产的果脯、蜜饯因二氧化硫残留量超标曾多次被判为不合格食品。这里所谓的“部分生产企业”概指已被检查不合格的12家潮安企业，而北京市食品安全办的“封杀令”却“株连”了全县800家企业，其中不乏名优企业，导致它们的产品统统被撤下北京超市的货架。不消说，这个行为从市场角度看是不必要的：它不仅将广东产品的供应者挡在门外，而且也使北京本地的消费者失去了品尝广东果脯的机会。我不是果脯行家，但据说南北果脯的风味是很不同的，而根据北京本地的报道———潮安产品撤出后，“货架上立即变得稀稀落落，果脯产品所剩无几”，足见潮安果脯在当地是相当受欢迎的。在理论上，“封杀令”显然是站不住脚的。确实，食品安全监管者的职责就是保证当地食品安全，为此必须惩罚不合格食品的生产经营者。然而，“确保首都食品安全”，显然不需要“株连九族”，将违规产品公之于众，已是一种严重的惩罚；而惩罚无辜的质量达标的企业，显然并不能“加大对不合格食品生产经营者的失信惩戒力度”。

　　问题是如何从制度上防止如此公然和任意的地方歧视。2001年，国务院曾发布过《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》(第303号令)，其中第三条“禁止任何单位或个人违反法律、行政法规和国务院的规定，以任何方式阻挠、干预外地产品或工程建设类服务进入本地市场，或者对阻挠、干预外地产品或服务进入本地市场的行为纵容、包庇，限制公平竞争”。然而，北京封杀广东果脯事件以及全国各地发生的种种类似事件表明，这项规定并没有得到很好的实施。

　　对此类现象，我们目前还不能通过法治化途径有效加以防范。国务院第303号令只是规定：“任何单位和个人均有权对地区封锁行为进行抵制。”但是如果人家就是不让你或你的产品进城，请问你如何“进行抵制”？

　　如果各地有关管理部门都能像这样以某种公共利益为由，动辄对外地产品进行封锁或其他方式的歧视，而我们却没有正当有效的手段加以控制和防范，我们国家将陷入怎样的困境！如果不存在正当合法的防控手段，那么不正当的区域报复和相互歧视就将取而代之。到那个时候，这个统一的国家将被无处不在的地方保护主义壁垒分割为一个个彼此不能和谐交流的孤岛。

　　我想强调的是，潮安果脯事件所反映的不仅是一个经济纠纷或行政监管问题；更重要的，它是一个宪法问题，而要有效解决这类层出不穷的问题再现，也只有通过宪法层次的制度建构。我们可以从美国的经验很清楚看到这一点。在美国，很难想象会发生这类事件。为什么？因为美国宪法有两件值得我们注意的东西。首先，联邦宪法第三条规定了国会调节“州际贸易”(interstate　commerce)的权力，因而地方和地方之间的贸易争端原则上都可以在联邦那里获得解决。其次，也是更重要的，1803年的“马伯里诉麦迪逊案”确立了司法审查制度。既然联邦法院可以审查国会的违宪行为，当然也有权力审查州政府的违宪规定，因而可以依据州际贸易条款审查地方规定是否合宪。例如在1819年的“美国银行案”，马里兰州对联邦开设的银行征税，其真实意图是要将联邦银行挤出本地。最高法院理所当然地判决该州的征税规定违宪，尽管该案并不直接涉及州际贸易。以后，最高法院逐渐发展了贸易条款的“潜伏”理论，也就是尽管联邦没有明确限制州政府调控贸易的权力，某个州对其他州或全国贸易的不适当影响也被判为违反州际贸易条款。这样一来，州际贸易条款不需要经过联邦立法就能获得法院的实施。如果一个地方因为其他地方的某些产品质量有问题就禁止全部产品进入本地，这种“低级错误”是如此明显和无理，因而它会在联邦地区法院就被很快“搞定”，根本进不了最高法院的门槛。也正因为此，各地一开始就不会这么愚蠢地规定如此明目张胆的歧视。历史证明，美国法院对控制地方保护主义的作用是如此之大，说它是维护美国市场经济的首要功臣也不为过。

　　我国宪法目前没有明确规定“省际贸易”事项，但我认为这个障碍不是根本性的。我们是一个单一制国家，理应比联邦制美国更为统一。宪法前言和正文也明确提到了发展“市场经济”，而地方保护主义——不论动机是否正当——显然是对市场经济有害的。如果有必要，我们可以在以后修宪中加入禁止地方保护主义的文字。但即便如此，即便有宪法文本的明令禁止，地方保护主义就销声匿迹了吗？地方保护主义背后是有强烈利益驱动的，因而没有制度性约束就不会自然消失。事实上，国务院第303号令已经规定得非常清楚，但仍然出现了明目张胆的封杀和禁运。这本身说明地方保护主义的遏制不单纯是一个文本规定的问题，而更是一个制度实施的问题。这使我们转到宪法目前所缺的第二个东西：有效的宪法审查制度。

　　让我们考虑一个现实问题：如果发生了北京封杀潮安果脯这样的经济纠纷，究竟由谁出来处理最合适？北京和广东都可能有自己的理由，但根据法治的基本原则———任何人不能做自己案件的法官，任何一家政府都不能对这个问题具有最终的决定权。显然，在地区之间发生纠纷的情况下，最适合的决定者是全国人大及其常委会、国务院、法院或其他相关部门，因为只有它们才具备对于公正决定来说必不可少的中立性。事实上，处理区域纠纷也是中央政府责无旁贷的义务。我们至少得明白，国家有义务保障任何地区的人和物在全国范围内不受阻碍地自由流动；如果某个地区的人或产品受到了其他地方的歧视，那么国家必须为其提供有效的法律救济。我并不怀疑，如果全国人大、全国人大常委会或国务院中有一家出面，就能妥善地处理这件事情。但事到如今，它们并没有出面。为什么？这是因为这些机构的共同特征决定了它们并不适合直接出面处理。毕竟，我们只有一个每年会期十来天的全国人大，只有一个全国人大常委会，只有一个国务院。让它们中的任何一个出来处理这么一件不大不小的事件，这合适吗？再说全国有多少类似的地区纠纷，它们能处理过来吗？这可能也是为什么虽然宪法明确规定全国人大常委会有释宪权，但是1982年宪法施行20多年来它还没有正式行使过这项权力。

　　这样，控制地方保护主义的重担就落到了法院身上———或者，如果对现行法院是否适合履行这项职责存在异议，可以成立司法性质的宪法审查机构。毕竟，美国的选择并不是偶然的，而是带有一种功能上的必然性。如果立法机关和行政机关是独一无二的，法院或审查机构却可以有很多个，从而有效化解了工作量的问题。且这项工作是适合法院做的，因为它具有独特的司法性质。潮安的果脯是否有问题，问题的范围有多大(只是12家，还是800家企业的产品都可能有问题)，应该按照什么标准(北京的还是广东的，还是国家统一的，对所有产品都适用一个标准是否合理)去判断果脯是否合格，封杀这种方式对于保护北京市民的食品安全是否有必要，以及是否存在比一律封杀的力度更轻但同样有效的保护措施等等———这些在本质上都是应该实事求是地做出客观判断的法律问题。因此，在立法、行政和司法三者之间，后者最有能力对此作出合适的判断。(当然，前提是司法的中立性、独立性和职业素质能得到充分保证。)

　　潮安果脯事件表明，即使只是为了有效解决区域经济纠纷，也有必要建立以司法为主导的宪法审查制度。有了这种制度，区域纠纷的解决又会是另一种方式。

　　(作者系北京大学法学院教授)

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