国有企业法人治理问题的实质是制衡

　　国企改制应综合考虑各投资者入股动机、公司改制设立的目标，在形成合理制衡的股权结构基础上确定恰当的股权比例

　　李志强/文

　　企业或公司法人治理结构既是一个法学课题，也是一个经济学课题。企业法人治理结 构的实质是企业内部的利益制衡机制，及股东、董事会和经理层等利益群体之间的制衡机制。

　　企业法人治理结构产生于现代公司的产权结构安排。所有权与经营权的分离，股东所有权、法人所有权与经营权的各自分离所形成的企业产权结构，使以利益制衡为基础的企业法人治理结构的构架成为必要。优化国有企业股权结构是完善国有企业法人治理结构的关键。其次,从委托代理理论来看,国有企业法人治理结构的核心是建立解决企业内部各种代理问题的机制。

　　“制衡”机制如何建立

　　国有企业改制成为股东多元化的公司制企业法人,首先需要考虑的问题就是:改制设立的公司股权比例的分配事宜。

　　对于股权比例的分配与设置，应综合考虑各投资者入股动机、公司改制设立的目标，在形成合理制衡的股权结构基础上确定恰当的股权比例，关键要看所有股东在投资回报、经营管理等方面的预期能否通过一定比例的出资额得以实现。投资者对所出资企业可能形成"控制"、"共同控制"与"重大影响"等几种情形,其判断标准与方式主要有以下几种：

　　控制

　　控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。控制的方式主要有：投资者直接拥有被投资单位50%以上的股权(表决权资本);投资者虽然直接拥有被投资单位50%或以下的股权，但通过其他多种安排使其具有实质控制权。

　　共同控制

　　共同控制，是指按合同约定对某项经济活动所共有的控制，其仅指共同控制实体，不包括共同控制经营、共同控制财产等。共同控制实体，是指由两个或多个企业共同投资建立的实体，该被投资单位的财务和经营政策必须由投资双方或若干方共同决定。

　　重大影响

　　重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策。当投资企业直接拥有被投资单位20%或以上至50%的股权时，一般认为对被投资单位具有重大影响。此外，虽然投资企业直接拥有被投资单位20%以下的股权，但符合下列情况之一的，也应确认为对被投资单位具有重大影响：

　　一是在被投资单位的董事会或类似的权力机构中派有代表，并享有相应的实质性的参与决策权。

　　二是参与被投资单位的政策制定过程，在制定政策过程中可以为其自身利益提出建议和意见。

　　三是向被投资单位派出管理人员，管理人员有权力并负责被投资单位的财务和经营活动。

　　四是依赖投资企业的技术资料。被投资单位的生产经营需要依赖对方的技术或技术资料，表明投资企业对被投资单位具有重大影响。

　　五是其他能足以证明投资企业对被投资单位具有重大影响的情形。

　　无控制、无共同控制且无重大影响

　　无控制、无共同控制且无重大影响，是指除上述三种类型以外的情况。

　　必须指出的是，根据资本多数原则，《公司法》将持有公司50%以上或三分之二以上表决权的股东在股东会上审议通过的决议看作是公司的决议，这类决议对公司具有法律上的约束力。

　　如根据我国公司法第106条，公司股东会就公司的合并或分立等重大事项作出决议，仅需要出席会议的三分之二有表决权的股东同意即可，即便公司小股东不同意该种事项的变更，小股东也无其他可以行使权利救济的方式。同样，根据我国公司法第107条，公司章程的变更也仅仅要求出席公司股东会会议的三分之二有表决权的股东同意即可。

　　在大股东审议通过相关决议后，公司小股东应当遵守公司大股东所通过的决议,不得对公司大股东通过的决议提起诉讼,要求法院宣告公司大股东的决议无效或撤消公司大股东的决议。

　　实际上，小股东对大股东决议的服从，应以大股东的决议没有动摇公司的基本利益(如法人财产的完整权)为前提,如果大股东的决议严重侵犯了公司的基本利益，违背了小股东对公司所具有的合理期待，则公司法应当对那些反对公司大股东决议的小股东提供法律救济，责令公司以公平合理的价格购买小股东的股份。这就是公司小股东所享有的股份救济权，但我国公司法没有对此种权利作出明确的规定。

　　现实情况中,在股东会议上,中小股东的意志往往被控股股东的意志所左右。控股股东一旦滥用资本多数原则,必定会操纵股东实现其不正当利益，直接侵害中小股东利益。因此,法律赋予持异议股东以股份救济权，就是为了平衡大股东与小股东之间的利益。在现行法律未提供保护小股东利益的有效途径时，谋求股东股权的制衡就成为股东所有权利益保护的客观需要。

　　国企治理结构四大问题

　　第一大问题，股权过于集中。

　　股权的过于集中往往导致公司治理结构建设不能有效推进， “一股独大”容易引致“一股独霸”，股权上的 “一股独大”又会引致股东会、董事会、监事会和经营管理机构中形成“内部人”控制的网络，进一步扭曲公司的内在机制。因此，要规范国有企业法人治理结构，首先必须改变"一股独大"的现状。

　　第二大问题，内部人控制。

　　在信息不对称条件下，如果缺乏有效率的公司治理机制，就容易产生代理人(经营者)违背、侵犯委托人(所有者)利益的问题，即"内部人控制"问题。

　　由于国有企业的股权结构中国有股比重较大，加之国有产权虚置、国有股持股主体行政化，国有企业中"内部人控制"的现象比较普遍，主要表现在以下几个方面：

　　一是董事会成员的构成中内部董事的比例大。

　　二是高层人员的兼职，如董事长兼任总经理的现象严重。

　　第三大问题，监事会监督机能缺位。

　　目前，国有企业监事会并没有起到应有的监督作用，与立法设计所期望的作用相去甚远，表现在监事会权力虚置，监事会职工监事人数由公司章程分配，章程是股东会制定的，职工能委派多少名监事进入监事会最终由股东决定，法律并未赋予监事有效的监督手段和措施。

　　其次，《公司法》规定，监事会有权检查公司财务，有权对董事、经理执行职务时违反法律、法规或者公司章程的行为予以监督。监事会行使这两项职权往往需要借助会计师、律师等专业人员的协助，而法律并没有明确规定监事会可以聘请律师、会计师的权利，也没有规定监事会聘请专业人员协助的费用由谁承担，这就造成监事会行使职权缺乏物质保障。

　　再次，我国国有企业监事会的监事大多数来自公司内部，其薪金、职位等基本上都由管理层决定，造成监事会无法承担对公司管理层的监督职责。绝大多数监事会成员受教育程度低于董事会成员，缺乏法律、财务、技术等方面的知识和素养，对于董事、经理的经营失误和背信行为，监事难以判别和应对。

　　最后，对监事会成员缺乏应有的激励机制，使得监事不会真正履行监督职能。在大多数的公司中，监事并不领取较高的报酬，股权激励计划不针对监督职能，监事的报酬和申领监督费用的控制权掌握在经理层手中。在这种情况下，无法期望监事能实施有效的监督。

　　第四大问题，缺乏积极、长期有效的激励机制。

　　一方面，在国有股东缺位的条件下，没有形成对经理层的股权约束，另一方面，企业经理人员特别是受托经营国有资本的高级经理人员，由于没有持有相应的公司股权，其利益不能通过透明的机制来保证，使其能够追求自身价值最大化，在有利益冲突的情况下，往往选择对自己有利的决策，为自己谋取私利，损害股东尤其是中小股东的利益。在这种情况下，公司业绩的好坏更大程度上依赖于经理人员道德素质的高低，存在巨大的道德风险。

　　另一种倾向是国企经营管理者普遍存在“投资饥渴症”，由于没有个人投资风险，不承担投资失误的责任，他们往往依个人偏好或兴趣进行投资，这必然影响到公司和股东的利益。

　　完善治理结构需要注意几个方面

　　第一，股权多元化不是优化公司治理结构的充分条件。

　　提高公司治理结构有效性的必要方式是降低国有股权集中度，但股权结构的优化只是改善公司治理结构的前提条件，不是优化公司治理结构的充分条件。近年来个别民营企业及集体企业通过资产重组的方式进入了国有企业，这尽管改变了国有企业股份集中在国有股东手里的局面，但这些民营或集体企业在获得了国企的控制权后，并不真正着力于改善公司治理结构，而是将国企作为大股东"圈钱"的工具。这些事实说明，除了改善股权结构外，要真正建立起国有企业现代公司治理制度，还需要做更多的工作。

　　第二，应建立累积投票制度。

　　累积投票权是指股东的投票表决权，股东所持的每一股份都拥有与当选的董事和董事总人数相等的投票权，股东既可以将所有的投票权集中选举一人,亦可分散选举数人,董事的当选按得票之多少决定。

　　累积投票制是为保护中小股东权益而诞生的，它的推行确实能在一定程度上保障代表中小股东利益的人选入选董事会，部分地解决大股东控制董事会的问题，拥有公司少数股份的股东也能参与公司的经营和监督，其缺点是容易造成少数派股东与大股东因经营理念不同产生冲突。

　　第三，大股东必须做到几个“不”。

　　控股股东不得利用资产重组等方式损害公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益。控股股东对其所控股的国有企业，不得利用资产重组等方式损害企业和其他股东的合法权益,不得利用其特殊地位谋取额外的利益。控股股东不得直接或间接干预公司的决策及依法开展的生产经营活动，损害公司及其他股东的权益。控股股东对公司董事、监事候选人的提名，应严格遵循法律、法规和公司章程规定的条件和程序。控股股东不得对股东会人事选举决议和董事会人事聘任决议履行任何批准手续；不得越过股东会、董事会任免公司的高级管理人员。

　　控股股东与公司应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险。

　　第四，应完善董事会的议事规则。

　　首先，董事会由董事长召集。董事长、三分之一以上董事、一名独立董事、监事、经理可提议召开临时董事会议，如董事长拒绝召集，可自行召集。

　　其次，国有企业董事会会议应严格按照规定的程序进行。董事会应事先提供足够的资料，包括会议议题的相关背景材料和有助于董事理解公司业务进展的信息和数据。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名以书面形式向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。

　　再次，董事应亲自出席董事会，因故不能出席董事会，不得转让其表决权，可以书面委托其他董事代为出席，但要独立承担法律责任。

　　最后，未经法定程度形成经董事签字的书面决议，不具有董事会决定的法定效力。

　　第五，应强化监事会的功能。

　　首先，应扩充监事会的权力，重塑公司的监督权力中心。我国公司法主要赋予了监事会对董事、经理违法违章和损害公司利益行为的监督权，这些都是消极的监督权，缺少积极方面的职权赋予。因此，为重塑监事会在公司的监督权力中心地位，可从以下方面尝试扩充监事会的权力：将部分董事的提名权交给监事会；监事会可代表公司起诉违法董事和高级管理人员；财务报告由董事会编制后交监事会审核并由监事会提交股东会审议；监事会享有召集临时股东会的权力等。

　　更多精彩评论，更多传媒视点，更多传媒人风采，尽在新浪财经新评谈栏目，欢迎访问新浪财经新评谈栏目。