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早报评论专栏作者 童大焕
日前，福建省福鼎市医院的3名医生因为通过开处方收受回扣，被宁德市中级人民法院以受贿罪终审判处1年至1年6个月不等的有期徒刑。理由是福鼎市医院虽是公益医院，但属于国有事业单位，医生作为国家公益活动的主要实现者，属国有事业单位从事公务的人员，在执业过程中，为替药品经销商促销药品，利用手中处方权开列昂贵搭车药品从中收受回扣
，其行为破坏了人民医疗保障制度和药品市场秩序，均已构成受贿罪(《法制日报》2005年6月14日)。
就在大家都在为这3名医生被治罪叫好时，有关法学专家却就医生利用处方权收受回扣是否构成受贿罪引发了争论。值得注意的是，不管是法院判决，还是法学专家的争论，焦点都集中在“国有医院医生是否属于公职人员”的身份问题上。之所以要对此问题进行争论，乃是因为我国现行《刑法》规定的贪污罪和受贿罪的主体都是国家公职人员，或者代表国家行使权力的人员。大家一致认同的是：如果医生是行使公权力的公职人员，则其收受回扣行为犯受贿罪无异。但对于“医生是否属于公职人员”，不同的专家从不同角度得出了不同的结论。有的认为，国有医院的医生是属于在国有单位中从事公务的人员，他们吃回扣，当然是受贿；有的认为，处方行为并不属于公务活动范畴，所以医生当然不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。但如果是医院的院长、主任等具有行政职务的人员实施了收受回扣行为，则当然构成受贿罪。
其实，对于收受回扣等行为，现行《中华人民共和国反不正当竞争法》已有明确规定，其第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”根据以上条款，受贿罪的主体似乎可以不必非得是国家工作人员。然而，《中华人民共和国刑法》是国家的基本法律之一，位阶要高于《中华人民共和国反不正当竞争法》。根据普通法服从基本法的原则，以及《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”(亦即“罪刑法定”)原则，《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关条款就很难落实到法律惩罚的层面，要给普通医务人员收受回扣行为定罪量刑恐怕也勉为其难。
要解决这对矛盾，并且实现法律面前人人平等的愿望，以及打击愈演愈烈的医生收受回扣等行为，甚至在更大范畴内维护市场的公平竞争，我认为应该适时修改现行《刑法》中有关受贿罪的条款。对于社会生活中普遍存在的受贿行为，法律应该有全面、公平的对付手段。既然受贿不是国家公职人员的专利，那么“受贿罪”也不应该让国家公职人员“专美”。
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