保护未注册商标需走向实质正义

　　------ ——访北京大学法学院副教授韦之博士

　　中国消费者报 李唯同

　　很多商标被抢注，都是因为没有注册，没有注册的商标究竟受不受法律保护？一个打了很多年知识产权官司的律师告诉记者——“没戏！”

　　但是这个结论并不是惟一的。近日，在一次“未注册驰名商标法律保护”专题研讨会上，北京大学法学院副教授韦之博士说，商标这个汪洋大海，主要是由未注册商标组成的，就算我们注册了2300万个商标，仍然是个微不足道的数字。商标保护的主战场应该是未注册商标的保护问题，今天能走到这一步，说明我们的经济发展了，我们的法制进步了。而且，通过《商标法》保护注册商标和《反不正当竞争法》保护未注册商标，简单地说是从一种形式上的正义走向了实质上的正义。

　　那么，如何保护未注册的商标呢？“从一种形式上的正义走向实质上的正义”的这一步，真的能迈出去吗？本报记者对韦之博士进行了独家专访。

　　采访的地点在“星巴克”咖啡厅，韦之博士刚刚出席了一个会议，略显疲惫，他从夹子里先拿出两本书，一本是《商标法》，一本是《反不正当竞争法》，在很“小资”的咖啡厅，这两本几乎被翻烂的简装书，显得与环境格外不相配。但韦之博士告诉记者，这才是最有力量的东西——法！

　　未注册商标并非“没人疼”

　　中国消费者报：《商标法》和《反不正当竞争法》中，有哪些规定可以保护未注册商标？

　　韦之：《商标法》对未注册的商标的保护，主要体现在“保护注册过程中的未注册商标”。举例来说，《商标法》的第9条第1款就规定，“商标注册不得以他人在先取得的合法权益相冲突”，而“在先取得的合法权益”，就有可能是别人在先取得的未注册的商标。

　　还有第15条也规定，“代理人不得把别人的商标注册成为商标”，比如一个外国的公司在中国办企业，通过代理人在国内注册商标，而代理人如果偷偷把商标注册在自己的名下是不可以的。第13条也规定，

　　就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

　　但是《商标法》主要是保护注册商标的，而《反不正当竞争法》才主要用来保护未注册商标。说得具体一点，就是规定不能“以不正当的手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

　　比如第5条里的第2项和第3项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自使用他人的企业名称或者姓名，吸引人误认为是他人的商品；都是不正当竞争行为。

　　道德和法律，谁“大”？

　　中国消费者报：您认为所有保护未注册商标的法律条文中，哪个是最重要的？

　　韦之：最重要的是《反不正当竞争法》第2条的第1款：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这一条讲的就是“诚实、信用”和“商业道德”，也就是说，未经允许，用了别人的商标，就违反了商业道德，也就违反了这一条。如果法院根据这一条判定当事人的行为是“不正当竞争行为”，当事人就要承担一定的法律后果。比如，责令停止侵害，不允许使用(别人的商标)，该赔偿损失就赔偿损失。

　　中国消费者报：不过我注意到，这一条把“道德”写进了法律条文，“道德”和“法律”好像有一定“距离”呀。

　　韦之：的确是这样，比如，符合道德的不一定法律就允许，但是总体来说，法律还是符合道德的。没有道德基础的法律是很难贯彻的。而且，有些法律条款就是道德上升为法律的。他们之间的关系是相辅相成的。而这一条——第2条的第1款，就是把道德变成法律的“大门”。说得明白一点，就是法官在判案的时候，就可以以这一条为依据，根据道德来判案了。

　　保护未注册商标，难！

　　中国消费者报：对未注册的商标的保护，是否比对注册商标的保护难度更大？难在哪里？

　　韦之：因为法律条文通常都是“规则”，“规则”是很具体的，比如开车闯红灯，该罚多少就罚多少，但是法律除了规则还有“原则”——立法者没有制定具体的规则，只说了一个笼统的概念，这就是“原则”。《反不正当竞争法》第2条的第1款，就是“原则”。

　　对于原则的理解，每个人的理解都不一样。被告对原则的理解对被告有利，原告对原则的理解对原告有利，而法官对原则的理解也许和他们都不一样，所以用原则来处理一个案子，就比较难，用原则来保护未注册的商标，对法官、对当事人、对律师都比较难，但是也更有意思，更有挑战性。如果什么事都“该罚20元就罚20元”，那我们还要律师干什么？

　　从形式上的正义走向了实质上的正义

　　中国消费者报：为什么对未注册商标进行保护才是从形式上的正义走向了实质上的正义？

　　韦之：对未注册商标的保护需要把《商标法》和《反不正当竞争法》结合起来，你今天注册一个商标，《商标法》今天就会保护你，这就是一种形式上的保护，形式上的正义。而《反不正当竞争法》保护的则是有一定知名度的商标。怎么就算“有一定知名度的企业”？我想至少要包括这样几个要件：使用了一定的时间，在投入和宣传上都做了努力，消费者认可，这才能是“被保护的未注册商标”。不是所有未注册商标都可以保护的。

　　所以，保护未注册商标的核心在于保护 “名誉”、 “形象”和“品牌”。如果抢注未注册的知名商标，构成不正当竞争，他这个注册就是无效的。因为那些企业努力了，建立了自己的形象，消费者认可了，法律就应该保护他们，这就是“实质上的正义”。

　　在采访的最后，韦之教授拿起记者的咖啡说，法律允许人放弃权利——你的咖啡，你不喝，我拿来喝了，你还冲我微笑，说“没什么”，这就等于你放弃了你的权利。因为“放弃咖啡也是咖啡产权人的权利呀！”商标也是如此，别人抢注了你的商标，你不去打官司把它拿回来就等于放弃你的权利，别人想拿来用用不是很应该的吗？

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