受贿罪与期权化腐败之中存在的法律真空

　　乔新生

　　在我国现行刑法中，将受贿罪定为国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益的犯罪行为。

　　索取他人财物或者非法收受他人财物是受贿罪的重要构成要件。但是，如果国家工 作人员利用职务上的便利，为他人谋利益，但是没有索取他人财物或者非法收受他人财物，而只是在辞去公务员职务之后，到他人企业任职或者接受他人的财物，能否被认定为受贿罪，确实有进一步探讨的必要。

　　按照刑法的犯罪构成理论，受贿罪是一种主观故意犯罪。这也就是说，行为人“明知利用职务上的便利为他人谋取利益而非法收受贿赂”会“损害职务行为的廉洁性”，而故意为此种行为的，才构成犯罪。换句话说，为他人谋取利益与非法收受财物之间存在着交换关系。因此，有学者认为，“事前没有贿赂约定，由于行为人正当行使职务行为在客观上对他人形成利益，为此受益人在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的所谓事后受财行为，由于行为人主观上虽有收受财物的故意但并没有为他人谋取利益作为交换条件而收取他人财物的故意，不构成受贿罪。”（陈兴良《刑法疏义》第629页）

　　这就是说，行为人不仅要有非法收受他人财物的故意，而且有为他人谋取利益作为非法收受财物交换条件的故意。

　　在现实生活中，能够同时证明两种故意的并不多见。从司法实践来看，许多犯罪嫌疑人或者被告人往往把“非法收受他人财物作为交换条件”作为辩解的重点。有些国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，但是并没有向他人索取财物或者非法收受他人财物，而只是在辞去公务员职务之后，到获利人处就职，或者接受获利人的财务，这样的行为往往不被追究。事实上，随着越来越多的政府官员辞职下海，这一类问题愈加突出。

　　规定一定的冷却期，固然可以有效地防止期权化的腐败。但是对那些事后收取财务的行为，确实难以追究。这是各国在反腐败问题上的难题。我国台湾将受贿行为区分为：收受、同意收受、要求，期约。并且把几种行为分别定罪。这里所谓的期约，指的是当事人就其所期待的事项而约定收受贿赂或者其他不正当利益。对那些先办事后收取钱财的行为，各国的法律一般难以追究。这是因为，当事人收取他人财物与国家工作人员利用职务上的便利之间没有交换关系。所以，从客观上难以依照刑法惩治那些期权化的腐败分子。

　　在我看来，当前我国之所以出现期权化腐败问题，是基于以下几个原因：

　　首先，中国的行政决策程序极不科学，少数人说了算的情况十分严重。在有些地方，一把手几乎是土皇帝，说一不二。在这些地区，大到城市规划、土地批租，小到合同的签订与合同的履行，一把手亲自过问，必要的分权制衡和上下监督关系不复存在了。在这种情况下，一把手呼风唤雨，为所欲为。对那些获取不正当利益的企业或者个人来说，在日常生活中，根本没有必要向一把手行贿，只有当一把手退休或者提前离职之后，才有机会效犬马之劳。由于从表面上看不存在权钱交易，所以，很难对退下来的一把手追究刑事责任。

　　其次，我国政府信息发布极不充分，少数政府官员利用信息的不对称性，为他人谋取利益。在发达的市场经济社会，许多政府信息可以免费得到，但是由于我国没有完善的政府信息发布渠道，那些掌握了政府信息的官员，可以利用手中的信息作为交换条件，为当事人谋取利益。这种公共权力的私相授受，是一种典型的腐败行为。但是，由于信息具有时效性，那些提前掌握了公共信息的商人，可以抢占商机，获取高额利润。这种信息的时间差，为国家工作人员事后获取钱财提供了天然的保护屏障。

　　第三，中国的国家工作人员缺乏优厚的退休保障，部分国家工作人员往往利用工作上的便利，为当事人提供额外的服务，并以此作为退休后兼职的交换条件。由于我国公务员管理规定对公务员的职责缺乏明确的界定，原则与人情不分，这就为少数国家工作人员事后接受他人的财物留下了制度空间。通俗地说，过去那些可办可不办的事情，由于国家工作人员办成了，所以，受益人会在事后给国家工作人员一定的辛苦费作为补偿。这种介于感恩与行贿之间的行为，很难追究国家工作人员的刑事责任。

　　第四，整个社会尚未透明，新闻监督缺乏力度。在我国，政府官员的进退在多数情况下不是由选民说了算，而是由上级部门领导说了算。某些政府官员辞去公职，到商业企业任职，可能是出于官场上的权力纷争，也有可能是一种利益上的交换。由于人事变动的原因不明，所以，普通选民很难判断政府官员辞职下海到底是属于正常的选择，还是违法的以权谋私。由于我国新闻媒体对政府官员辞职下海缺乏深入地报道，因此，普通老百姓很难从国家工作人员的选择中看出端倪。

　　第五，公众对知情权与隐私权之间的关系缺乏正确的认识。在我国，对隐私权的保护不够充分，但对公众的知情权保护同样不够充分。国家工作人员的一言一行，不受公众的监督。能上能下固然为国家工作人员的流动提供了一定的空间，但由于公众缺乏知情权，人们不知道国家工作人员辞职以后是由于何种原因，能够获得高薪职务，也不知道国家工作人员为什么能够在很短的时间内，用巨额的资金注册自己的公司。事实上，在知情权被剥夺的情况下，人们很难判断国家工作人员事后收取财物是出于感情的原因，还是以权谋私。

　　从法律上来说，政府官员事后收受财物，固然具有一定的危害性，但是，如果没有从源头防范腐败，而仅仅看到收受财物的环节，那么，即使对这些退职的政府官员追究刑事责任，仍然难以从根本上遏止腐败行为。因此，笔者认为，建立公开透明的国家管理体制，明确国家机关工作人员的职责，才是解决问题的根本出路。

　　首先，我国行政监管体制必须进行重大改革。现有的行政决策、行政执行、行政监督固然能够在一定程度上形成相互制衡、互相制约的关系，但是，从根本上来说，由于我国实行政府首长负责制，而政府行政首长往往不受选民直接监督，所以，期权化腐败很难从根本上加以避免。改革中国的行政监管体制，就是要解决行政首长负责制，但行政首长缺乏民意基础的问题，通过扩大直接选举，让行政首长直接接受选民的监督。

　　其次，应当努力建设开放的社会，让公众时时刻刻了解国家工作人员的基本情况。在高度透明的社会，即使辞去公职的国家工作人员，其行为和所得利益完全公开，公众可以通过各种渠道了解这些前国家工作人员的工作和生活情况，他们在期权化腐败过程中，必须有所顾忌，为了防止自己的营利活动受到公众的质疑，他们的行为必然会有所收敛。

　　第三，应当完善有关的法律制度，防止国家机关工作人员退休或离职以后不当获取利益。我国现在对期权化腐败已经作出了一些规定，譬如，严禁政府工作人员到自己所管辖的领域任职，严禁党政干部的子女或配偶经商办企业等。但是，现在看来这些规定具有一定的合理性，但是在现实生活中往往不具有可操作性。许多政府官员的子女或者配偶仍然继续从事商业性的经营活动。今后，我们制度设计的重点不应该放在限制党政干部的子女或者配偶从事商业性活动方面，而是应该建立科学的财产申报制度，严格要求党政干部如实申报家庭财产。只有这样，才能防止有令不行的现象发生。

　　第四，应当加强新闻舆论监督，让腐败分子无处遁形。随着中国廉政建设的不断加强，腐败的形式也越来越多。期权化腐败就是腐败的一种新的表现形式。如果能够充分发挥新闻媒体的作用，在整个社会建立起一个立体的监控网络，那么，那些期权化腐败分子虽然不受刑法追究，但仍然会受到社会舆论的谴责。在这种情况下，那些试图通过期权化腐败获取巨额利益的国家工作人员在行为之前，就会反复掂量，从而作出对自己最有利的选择。在这个问题上，新闻舆论的软约束，比国家法制的硬打击会更有力量。

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