净化医药保健品广告中的法与理

　　★《中国经济周刊》见习记者梅立岗/北京报道

　　净化医药保健品广告中的法与理

　　11月16日在广东省珠海市召开的“中国医药健康产业广告论坛”上，与会专家欢欣鼓舞地透露：2005年有望出台的《保健食品广告审查管理办法》，将首次规定今后各省级食 品药品监管部门对保健食品广告内容进行审查，未经审查通过的一律不得发布！

　　在这个保健食品的“多事之冬”，此规定非但表明了相关部门的决心，更成为各保健食品厂家“验明正身”的契机—在审查机制下，自己更值得信任了！起码应该值得信任了。

　　与此同时，有关媒体披露：2004年的前9个月，在电视台播放的3万多条药品广告中，62%以上存在着虚假问题。而在2004年6月至8月发布的6980条违法药品广告中，51%是国家禁止在大众媒体发布的广告，26%未经审批，18%擅自篡改审批内容。

　　上述提及的审批便类似于《保健食品广告审查管理办法》中要首次使用的前置性审查，不同的是，这种审查在药品身上存在已有10年之久。然而，禁止了的仍在肆无忌惮地播放；审查过的，改头换面，变着法子放；未被审查的依旧能播放。这不禁让人产生疑问：这次令专家“欢欣鼓舞”的审查会给并不比药品广告“光彩”多少的保健品广告带来些什么实质性内容呢？

　　程序为何多而无益？

　　“先送一个合法的版本去审核，用这个版本套用一个广审号(药品广告批准文号或者医疗器械广告批准文号)，然后准备多个广告方案，随时准备偷梁换柱，刊登或者播出另外几个版本的虚假广告。” 北京一家专门代理医药类广告公司的一位职员向《中国经济周刊》透露了他们的“奥秘”。

　　“上有政策，下有对策”一直是某些人屡试不爽的“高招”。为了使自己的广告披上合法的外衣，业界流行着这种“偷梁换柱”的“游戏”。

　　虽然说“魔高一尺，道高一丈”，但“道”究竟能高多少还不能太乐观。

　　“实质性审查需要召开一个专家委员会，或者经过一个很长的周期，由专业机构进行测试。但无论从科学现状还是鉴定成本上来说，目前都很难做到。”我国广告法专家、北京大学的肖江平教授这样对《中国经济周刊》说。

　　类似的审查在别的事务中规定得已经不少，它们起到的正面作用十分有限，反而带来了不少的负面影响：一是令政府的特权过多，给政府权力寻租提供了空间；二是过多的审查程序增加了商家的成本，商家采用的方法无非是，要不就将增加的成本转嫁到消费者身上，要不就是以降低产品的质量来降低自己的成本，两种方式的最终受害者无疑都是消费者。三是不但没有查出存在的问题，反而使“问题广告”披上了“合法的外衣”堂而皇之地招摇过市。“每一次政府干预的些许的成果，都会强化政府对市场的行政干预，其结果就会走向市场的反面。”肖江平不无感慨地说道。

　　监管为何杂而无力？

　　今年9月27日，北京市工商局开通了第一套虚假广告监测系统，虽然它对户外广告以及其他非声音系统的广告还是有些力不从心，但是从近期查处的千余条违法广告行为中还是能看到其监测作用的。然而这个数字与广告中近半数的违法广告相比只是九牛一毛。

　　那为什么还有那么多的违法广告屡次地、变着花样地出现在消费者面前呢？肖江平从相关部门监管的角度上这样分析：第一，执法资源有限、鉴定成本过大是个客观的事实，主要体现在人力、设施和经费上。第二，迫于本级综合政府的压力。虽然我国工商行政管理部门等具备违法广告查处权的机关大多实行的是垂直管理，但是“垂直的也必须为地方经济服务”是当地政府不离口的一句“训导”。能投入巨大资金的违法广告主往往是当地的经济支柱，更是当地的纳税大户。局部利益与政绩观的扩大让当地政府给并未真正脱离地方管理的所谓垂直管理部门以很大的执法压力。第三，政绩评价机制的欠缺。负有监察责任的部门其工作往往建立在“得罪人”的基础之上，“即使做好了，我的经济利益没有，基于评价机制的荣誉利益也没有，我做好与做不好对于我自身来说没有本质的区别。”于是，当“得罪人不讨好”与“风险小的权力寻租”同时摆在面前时，其选择的结果和所带来的危害也就可想而知了。第四，对于违法药品广告，工商局可以管，药监局也可以管，这种权力交叉的现象非但没有增加监管的力度，反而造成了“对某些广告谁都想管，而对某些广告谁都不想管”的局面。“政府的部门有没有自己的独特利益是为管理好这个社会所必须考虑的一个根本问题。”肖江平说。

　　法律为何久而无效？

　　“只要不是内容太离谱，被查处的可能性就很小。即使查处了，也不会损失什么。” 一位药品广告发布者的话让我们惊愕——面对严肃的法律，广告主、广告经营者和广告发布者为什么乐此不疲地铤而走险？他们真的是在冒险吗？

　　如果法律沦落到如此地步，就不只要从执法上找原因了。

　　“广告法行业监管的意味要强于市场监管的意味，广告法就成了工商行政管理局与广告主、广告经营者、广告发布者之间的关系法。”肖江平这样说。行业监管的理念使得消费者在广告法中形同虚设，过分倚重广告执法而忽视了对消费者权利的赋予。如第三十八条规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。”然而，究竟什么是虚假？广告法中没有明确的界定。“虚”容易理解，实际上不存在的东西就是虚的，“假”就难以理解和定义，从而导致难以把侵权诉讼落到实处。这些规定的不明确就为广告主、广告经营者、广告发布者规避法律提供了方便，也为消费者追究责任增加了成本。

　　全国人大立法委员会并未实质性地参与广告法的立法过程，而是由行政机关自己制定了约束自己的规则。广告法在起草时便假设自己必然是勤政廉洁的行政部门。它规定了其他人的不作为的相应责任，但是没有将自己的不作为责任切实地规定入内。于是，广告法虽然指出了“国家机关工作人员未依法履行职责对广告活动进行监督管理是违反广告法的行为”，但是却没有指出应承担的相应责任。罚则的缺失，结果是执法人员对自己不作为行径的听之任之。

　　如果违法行为被查处了还有获利的空间，那么违法广告行为也就成为趋之若鹜的事情了。广告法第四十一条：“发布药品、医疗器械……广告的，由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或停止发布，没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。”由于广告对受众的影响不是“立竿见影”的，往往要经过一段时间的“口耳相传”才能达到“广而告之”的效果，所以，当虚假广告产生的利润达到了罚款的几十倍甚至上百倍时，区区五倍的罚款对他们来说只像“毛毛雨”。同时，处罚的计算基数规定也存在着缺陷：处罚的目的是使被处罚者遭受应有的损失，损失与否要看其得到了什么。对广告经营者或发布者而言，广告费是其经营或发布广告的原动力，没收其广告费并处以一定的罚款，能够对其违法经营行为起到积极的制裁作用，因而以广告费作为处罚基数是合理的。而对广告主而言，其通过广告得到的是远高于广告费用的违法所得，所以以其违法所得为基数进行处罚，使其“白忙活一场”，还处以一定罚金才是合理规定。

　　公益诉讼制度还没有建立。根据现在的立法原则和广告法的规定，只有受害者才能成为诉讼主体。然而虚假广告侵害的是社会中不确定的多数人的利益，诉讼的受益主体与权利主体理应一致。“我是明确的受害者我可以起诉，我是潜在的受害者我也可以起诉”，肖江平说“规定具体的条款来扩大诉讼主体，来最大限度地发现并制止违法广告的危害是广告法的应有之义。”

　　事情往往是在发生后才会引起更多的关注和随之而来的迅速解决，然而此时的代价是老百姓最为宝贵的健康与生命。法律的缺陷掩盖不了主观的过咎，希望即将诞生的“前置性审查”不再成为净化广告过程中的又一“形象工程”。

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