即便我国反垄断执法机构作出的禁止性决定在当前对“两拓”没有威慑力,但并不意味它永远没有威慑力。我国政府关于“两拓”的禁止性决定终究会对合并后的企业产生一定影响,“两拓”也会考虑该决定对其日后在中国开展经营活动的不利局面。

　　 王晓晔(中国社科院法学所经济法研究室主任)

　　 中国商务部最近表态说,将对“两拓”组建合营企业行为展开反垄断审查。

　　 力拓和必和必拓分别是全球第二和第三大铁矿石供应商,年产铁矿石2.6亿吨,它们和巴西淡水河谷公司一起,占有国际铁矿石市场75%的份额。随着“两拓”的合并,全球铁矿石市场的主要竞争者将从现在的三家减少为两家,从而进一步提高市场集中度,加剧全球矿产资源的垄断性,影响铁矿石的产量和价格。我国目前是全球铁矿石的消费大国,进口铁矿石中约有40%来自“两拓”,因此,“两拓”合并对我国钢铁业有严重的不利影响。

　　 《中华人民共和国反垄断法》第二条规定:“……中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”从立法的本意上说,我国反垄断法适用于所有对我国市场有着排除、限制竞争影响的活动,而不管行为人的国籍、住所,也不管限制竞争行为的策源地是在哪个国家。世界各国反垄断法一般都有域外效力的规定。例如,欧共体委员会曾在1997年干预过美国波音公司和麦道公司的合并,在2001年还禁止了美国通用电气公司与霍尼韦尔公司(Honeywell)的合并。

　　 我国反垄断执法机构有权对澳大利亚“两拓”合并行使管辖权,其主要理由是这个合并的规模达到了需要向我国反垄断执法机构进行申报的标准。

　　 根据2008年8月3日《国务院关于经营者集中申报标准的规定》,如果参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币,需要向我国反垄断执法机构进行申报。

　　 在“两拓”合并案中,必和必拓和力拓年产铁矿石共同达到了2.6亿吨,它们在全球范围的营业额远远超过了100亿元人民币;我国进口铁矿石中40%来自“两拓”,这说明“两拓”作为两个经营者,在我国境内的营业额远远超过了4亿元人民币。这种情况下,“两拓”组建合营企业就应当向我国反垄断执法机关进行申报。2008年的“两拓”合并曾向商务部进行了申报,我相信2009年“两拓”组建合营企业同样会向商务部进行申报。根据反垄断法第四十八条的规定,如果经营者违法地实施了集中,反垄断执法机构应责令其停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业或者采取其他必要措施,以恢复到集中前的状态,此外还可处50万元人民币以下的罚款。

　　 问题是,如果我国反垄断执法机构拒绝批准“两拓”组建合营企业,这个“拒绝”将对“两拓”产生什么影响。我认为,我国反垄断执法机构禁止“两拓”合并的决定从反垄断的角度毫无疑问是正确的,但这个决定的司法效力存在问题。主要原因是,“两拓”在我国境内没有财产和子公司,我国反垄断执法机构对违法企业所作的罚款决定或者要求恢复原状的决定就不可能得到认真执行,或者根本得不到执行。然而,即便这种情况,我国反垄断执法机构还是应当表明它对这个合并的态度,明确禁止其合并,理由就是这个合并将对我国市场和我国经济发展产生重大、直接和可以预期的不利影响。另一方面,即便我国反垄断执法机构作出的禁止性决定在当前对“两拓”没有威慑力,但并不意味它永远没有威慑力。随着我国经济不断发展和国内市场的不断扩大,我国政府关于“两拓”的禁止性决定终究会对合并后的企业产生一定影响,“两拓”也会考虑该决定对其日后在中国开展经营活动的不利局面。

　　 其实,欧盟委员会曾就必和必拓对力拓的收购表示了“严重的疑虑”,与中国一样,欧洲也有很多企业需要进口铁矿石,有些国家对外依存度甚至达到百分之百。2008年5月30日,即在必和必拓向欧盟提交并购申报的当天,欧洲钢铁工业联盟便敦促欧盟委员会驳回申请。鉴于欧洲钢铁企业对这个并购的疑虑,估计欧盟委员会会对这个并购采取比较严格的态度。

　　 我国反垄断法刚刚生效,国际社会非常关注我国反垄断法的效力,关注反垄断执法机构能否真正成为我国市场竞争秩序的“守护神”。这种情况下,我国反垄断执法机构不仅应当在国内认真执行反垄断法,还应当注意与外国反垄断执法机构之间开展合作,特别是应当尽早参与国家竞争网络(ICN)等国际机构的活动。

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