尴尬证监会石铁/文

　　国务院直属事业单位中，谁的权力最大？——中国证监会。

　　中国的证券监管机关拥有几乎是令各国同行最为羡慕的权力：从证券交易行为，到证券的内部组织；从证券登记到证券服务；从民间裁决到行政处罚。其权力包罗万象，无所不能。

　　然而，权力大有权力大的尴尬。尴尬就在于它管了该由市场来管的事。

　　中国的证券市场不规范，投机性过强，这是人所共知的现实。以此为基点，立法者的逻辑自然是强化政府职能部门--证券监管机关的职责，试图以“政府干预”克服中国证券市场之缺陷。目前的证券监管体系和监管手段，主要表现为政府以行政命令的方式过多地干预证券市场，并为此承担了很大的风险。其结果却不尽人意，还落下个政府干预二级市场价格的罪名。

　　由于监管部门对应由市场力量决定的事情介入过深，而对于政府应当管好的事情又未能管好，使得各种违规现象十分突出，严重损害了证券投资者利益。而由此造成损失的责任谁来担，政策、法律无明确规定。

　　因此，有人提出，谁来监管证券监管机关的权力？如何克服由于证券监管机关过于庞大的权力所带来的弊端——即“监管失灵”？如何对其进行“分权与制衡”？可是，现行制度以及《证券法》都没有对监管机构的约束机制与责任要求。比如，有专家提出审查上市公司发行申请材料是否“符合法律、行政法规的规定”是证监会的基本职责，证监会没有义务对所核准股票的市场收益与风险作出实质保证，但有义务保证所核准的股票确实符合有关法律法规的条件。如果其“核准”或“审批”时没能发现发行申请“不符合法律、法规”，就是没有尽法定审查义务，当然应对些后果承担相应责任，否则就是有权无责。即使有关当事人弄虚作假蒙混过关，证监会也应承担失察之责。而现在这些制度显然缺乏。

　　梁定邦曾说，权力跟制约应该是相对的，最麻烦的就是给无限的权力，而又没有制约，绝对的权力就可能变成腐败。在一个依法治国的社会里面，权力机构一定要在法律的框架之内来行使权力。

　　而另一方面，证监会的权力又很小，小在有权使不出的尴尬。

　　6月6日，河北开元房地产公司把证监会告上法庭，这已是中国证监会第四次被人告上法庭了。

　　先是海南凯立、黑龙江万邦律师事务所律师，后来是PT水仙的散户们状告证监会让水仙退市有失公允。

　　对此证监会有苦难言。

　　国际大厦说是石家庄的上市公司，其实就是国有企业，大股东就是政府，大股东超比例持股根本就是个不成问题的问题。证监会如何插手？很为难。

　　证监会不过是中国政府序列中的一个职能部门，虽然在中央，虽然算部级，但是他管不了地方行政，管不了上市公司大股东背后的有形之手，更管不了地方上的公检法。

　　证监会有的是有形无实的权力。由于体制问题，证监会有权使不出。

　　目前，我们的监管模式是根据自己的实际情况，走的基本上是香港的模式，并一步步把监管的范围和权限扩大。而我们的股市、公司质量、股权结构、各级行政单位的复杂性是香港所无法比的。而事实上，香港证监会也比我们证监会权力大得多，主要是调查的权力大得多。比如说香港的证监会可以到法院申请搜查令，搜查嫌疑人和非嫌疑人，还可以到银行查户头，而 我们的证监会现在这方面权力非常窄，监管力度大打了折扣。

　　证监会应该是什么样？

　　1998年证监会国际组织在《证券监管目标和原则》的征求意见稿中要求，一个国家或地区的证券监管机构应遵循以下原则：

　　1、监管机构的责任应该明确，目的性强；

　　2、监管机构在运作上应保持独立，对其职能和权力的形式负责；

　　3、监管机构应具备足够的权力、适当的资源以及行使职能和权力的能力；

　　4、监管机构应当采取明晰、一贯的监管程序；

　　5、监管机构应当遵循最高的职业规范、包括适当的保密标准。

　　中国证监会如果达到上述5条的要求，那么或许可改变现状。而事实上与之相比我们的证监会差距很大。

　　首先是法律地位不明确。我国《证券法》对国务院证券监督管理机构未作明确指定，根据国务院机构改革方案，国务院证券监督管理机构应是证监会。但证券市场的监管机构客观上仍存在法律界定不明确和监管主体多元化的问题。

　　其次，证券监管中的法律责任不明确。由于证监会没有被《证券法》明确指定为国务院证券监督管理机构，其现实中的权力来源于国务院授权或委托。这样，若按《行政诉讼法》第25条第4款规定：“由法律法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告”，国务院就有可能被推断为证券行政诉讼的被告。此外，《国家赔偿法》第7条第4款还规定：“受行政机关委托的组织或个人在行使委托行政权力时侵犯公民、法人或其它组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。”证监会如遇诸如此类的问题，其监管职能难以得到充分地释放，也就难以形成真正集中统一的监管体系。

　　有人说，证监会难做，是因为它处在一个大的经济、政治环境下，许多体制、机制原因，历史原因，条块分割的复杂结构都使它身不由已，有时无法可依、有时有法不依、有时还执法不严……