文·龚乐凡
【导语】
出于对资产保护、法律规制或隐私维护等方面的考虑，资产代持成为便利的资产持有办法。但从财富传承的角度来看，其固有问题会带来意想不到的麻烦和风险。本文重点解读股权和房产代持的法律风险，试破解财富管理和传承中的代持迷局。
【正文】
在中国的(超) 高净值人群中，资产代持（包括房地产、股权的代持）现象极具普遍性。代持安排往往是财产所有权人在未经法律专业人士指导的情况下， 出于对资产保护、法律规制（例如限购、限制外资）或隐私维护等方面的考虑，将资产放置或登记在另一位可信任的人士名下。这似乎是一种便利的资产持有和保护的“土办法”，但存在一些固有问题。从财富传承的角度来看，这些问题往往会带来意想不到的麻烦和风险，并不见得会起到原本希望达到的资产保护作用。
代持的资产，可能是公司股权、有价证券，也可能是房产。资产代持背后的风险，往往容易被人忽略：被代持人以为选择信得过的人来代持自己的资产，不会因为忠诚问题而产生背叛风险即可。但事实是，代持人自身可能发生债务问题或婚变、帮他人担保，甚至提早离世等风险。这些风险一旦发生，就会产生资产争议，被代持人的权益将面临重大损失。
本文将重点介绍在高净值人士中，发生率相对较高的股权代持和房产代持的法律风险，探讨一些应对方法， 以降低资产争议和损失风险。
【股权代持】
股权代持，一般是指实际出资人出资认购公司股权或股份，但在公司章程、股东名册和工商登记中，却记载他人名字或名称的投资行为；不具备股东资格形式要件但实际出资的为隐名出资人或实际出资人，也就是我们通常所说的“隐名股东”，代持人即为名义股东，没有实际出资但具备股东形式要件。
股权代持的风险
股权代持所带来的风险包括：代持人遭遇离婚、身故，代持人发生债务问题而导致名下资产被处置、代持人擅自处分、实际所有人（出资人）无法转正等。
因离婚、身故等事件引发代持风险
关于代持，不少人有一个误区，认为选择一位信得过的代持人来为自己代持股权即可，这样就不会产生代持人背叛风险。但是往往容易被忽视的一点是，代持人自身同样可能发生诸如离婚、身故、债务等不可预测的风险，而该等风险一旦发生，很可能对被代持的股权产生重大不利影响。
例如企业家刘先生为了规避财务风险，将1200 万元资产转给其母亲代持，但是母亲在不久后因重病去世， 刘先生的弟弟主张该1200 万元属于母亲的生前资产，应当由两兄弟共同继承，刘先生的资产因此瞬间缩水了一半，这是典型的由于代持人身故而带来的风险。
此外，若名义股东与其配偶离婚，配偶可能会向法院主张该股权实际上属于夫妻共同财产，从而使得股权陷入离婚分割的法律纠纷；若隐名股东不幸提前身故， 而生前没有起草遗嘱或告知家人该笔被代持股权的存在，那么这位资产的真正所有权人的家人，也会因为不知道该笔股权的存在而无法主张该等股权份额；在名义股东去世或者丧失民事行为能力的情况下，被代持股权的处置也将成为棘手问题。
被代持股权还可能发生因名义股东自身原因导致诉讼或发生债务问题，被法院冻结保全或者执行等情况，法律以及司法解释尚无特别明确的规定，但是实践中已经出现了最高院的案例，该案中提到了“名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议， 要求停止执行的，法院不予支持。”虽然中国并不是判例法国家，这样的判决对于其他案件的法律适用并没有强制约束力，但是这足以让我们对于此类代持所带来的风险保持警醒。
代持人擅自处分股权的风险
若发生名义股东擅自对代持股权进行处分的情况， 损害实际出资人利益，比如擅自进行股权转让、质押或以其他方式处分，实际出资人的权益就面临重大风险。虽然名义股东的此等行为属于无权处分行为，也是违反代持协议的违约行为，实际出资人可以请求法院认定处分行为无效。但是根据相关司法解释，若处分行为的相对方属于善意取得的（即受让人不知情；支付合理对价； 已经登记或交付），则不能认定该处分无效。实际出资人只能要求名义股东承担赔偿责任，这很大程度上会导致实际出资人丧失成为股东的可能性。
实际出资人面临无法转正（显名）的局面
事实上，根据最高院《关于适用<中华人民共和国公司法> 若干问题的规定（三）》（以下简称“司法解释三”） 规定：只要实际出资人与名义出资人订立的股权代持协议不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形， 人民法院应当认定该代持协议有效。
但是，“司法解释三”也同样规定：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
也就是说，若将来发生争议，就算股权代持协议被法院认定为有效，实际出资人也可能会因无法获得公司其他股东半数以上同意，而面临无法转正成为显名股东的尴尬局面。
股权代持的法律风险防范
如上文所述，由于实际出资人对于被代持股权无法行使实际的控制权，因此面临诸多风险，笔者建议可以尝试以下方式，在一定程度上规避和防范法律风险：
如何使股权代持的安排合法?
一般来说，股权代持的原因可大致分为两类：一类是为规避法律法规的强制性规定，包括规避《公司法》中对有限责任公司股东最高人数的限制，上市公司同业竞争与股份禁售期的限制，经营中的关联交易，外商投资法律体系中对外商投资范围、投资比例的限制，特殊主体身份条件如公务员投资、国有企业职工投资、台商投资的限制等；另一类代持是为了保护交易的隐秘性和灵活性，如实际出资人身份敏感、实际出资人出于保护自身隐私需要、公司避免频繁变更股权导致繁琐变更手续的需要等。
第一类共同点就是企图以合法形式掩盖非法目的，根据现行法律规定，这类股权代持所签订的代持协议，很有可能会被法院判决无效。根据最高院在“司法解释三” 中对股权代持问题的规定，只要相关协议不存在《合同法》第五十二条规定的情形，应认定代持协议合法有效。
而《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。”也就是说，为了规避法律法规的强制性规定而安排并签订的代持协议，很有可能会被法院判决无效。
第二类为了保护交易的隐秘性和灵活性的代持，如上所述，只要不违背《合同法》第五十二条规定，代持协议应被视为合法有效。
如何约定违约责任？
由于股权代持人是名义上的股东，如果出现侵犯实际出资人利益的情况，因“善意取得”原则的适用，实际出资人很难事后主张自己的股权。因此，在与名义股东订立股权代持协议时，双方除了必须明确股权代持关系之外，应当对代持股东违约、损害实际出资人的情况明确约定违约责任，以对代持人的行为起到一定程度的震慑。加大其违约成本，可能会使其违约行为得不偿失，以此来保障隐名出资人的利益。
此外，为了防止名义股东在实际出资人不知情的情况下擅自行使股东权利，在代持协议条件许可的情况下， 应当告知公司其他股东，或直接由其他股东在该协议上进行书面认可。这样其他股东也可监督、制止代持股人的违约行为。而且，如果代持股人私下将股权出让给公司其他股东，因该股东此前已经在代持协议上进行过书面认可，实际出资人也可以基于该等股东知情为由，主张该转股并非善意转让, 因此无效，继而取回股权。
再次，隐名股东还应将股权代持的安排及时告知家人，避免家人因不知情而失去对该股权份额主张的权利。在实践中也会建议实际出资人采用更为严格的方法，包括让代持人的配偶签署确认函，对于该等代持安排以及相关的权属作出书面确认。
如果这些措施尚未执行而发生离婚，代持人配偶要求主张该代持股权，或实际出资人发生离婚，其配偶基于“夫妻共同财产”向代持人要求主张被代持股权的， 案件就会较为复杂和棘手，需要根据各种因素综合判断， 富有经验的律师在相关的权利主张和利益争取中会扮演至关重要的角色。
如何约定股东权利行使方式？
在订立股权代持协议时，为了加大自己对于名义股东以及公司的控制和影响，实际出资人可以约定，对于公司重大事项的表决、公司分红、公司具体经营管理事项等权利的行使，名义股东必须事先征得实际出资人同意方可行使；甚至可以直接约定名义股东再委托实际出资人代为行使上述权利，直接管理公司有关事务。
通过这样一个反委托授权来实际取得股东权利，增加其在公司的影响力，增强与其他股东的互信，为日后“显名”打下信任基础，同时又保存自己影子股东的地位。
此外，实际出资人还可以要求公司向其出具“出资证明书”加盖公司公章，以此作为公司对于该真实股东的身份的确认。
为何要设定股权质押担保？
防范名义股东擅自转让股权风险的最好方法之一， 就是将该等股权质押给实际出资人或实际出资人指定的关联方，并在工商局办理登记备案。这样，只要该等质押未解除，股权就不可能获得转移或变更。有利于确保代持股人在未经隐名股东同意的情况下，无法擅自将股权向第三方提供担保或出卖转让。
即使由于其他原因，如法院执行或继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。
【房产代持】
所谓“房产代持”，是指不愿意公开购房者姓名或不符合购房政策（例如房产限购等原因），借他人的名义由自己出资购房，在房产证上登记该名义产权人的行为。双方往往通过另签《代持协议》的方式来约定房产实际所有人为出资人。表面上看，双方各取所需，实际所有人购得了房屋，而代持人出于“帮忙”或收受金钱利益， 似乎是一笔双赢买卖。但房产作为价值不菲的不动产， 由他人代持将存在难以规避的法律风险。
房产代持的风险
房产代持和股权代持风险点有所不同，无需处理和其他股东的关系以及与章程的关系等。但是由于金额较大，并且涉及法律法规、国家政策、限制措施或实践操作等方面障碍，实际出资人若想在将来把被代持的房产过户到自己名下时，可能会遇到操作因难或根本无法办理的情况，其风险不可低估。
一方身故等突发事件引发代持风险
与股权代持的风险点相似，如果任意一方突然离世， 麻烦就会接踵而来。代持协议是双方私下签订，对外难以对抗第三人。假设是名义所有人突然去世，那么在其名下的房产将被作为遗产进行继承，或者偿还他生前的债务。实际所有人如想讨回房产，除了需要出示代持协议外，想要进一步力证，最好能出示当初的出资证明。如果只有一纸代持协议，难免会有证明力度太弱的嫌疑。稍有疏忽动辄几百万的房产就可能旁落他人。
如果是实际所有人突然去世，不排除名义所有人侵吞该套房产的可能。倘若实际所有人将代持的情形提早披露给继承人，那么继承人尚能据理力争; 倘若实际所有人基于其他考虑未将事实告知继承人的，那么该套房产则有沦为“无主物”而最终成为代持人资产的可能。
代持人擅自处分房产的风险
代持人如果擅自偷卖、抵押房产，发生产权纠纷， 由于登记具有公示公信效力，在对外效力上，代持人就是房产的所有权人，善意的第三人完全有理由相信代持人为真正的权利人，一旦代持人与第三人签订房屋买卖合同并将房屋过户，因善意取得，第三人将依法取得房屋所有权，真正的产权人则无权要求归还，仅能向代持人主张返还售房款。
房产代持的法律风险防范
房地产代持和股权代持相比，在风险上有共同点， 例如都可能遭遇代持人死亡、丧失行为能力或离婚所带来的确权风险，还有代持人擅自转让代持资产的情况下， 难以撤销该交易、追回资产的风险。
房产代持的风险也存在其独特之处，尤其体现在其价值较高、转让难以规避高额税费这些方面。因此面临诸多风险，可以尝试以下方式，在一定程度上降低相关法律风险，但是这些风险未必可以彻底解决。
如何签订房产代持协议？
在购房之前，实际购房人应与代持人协商签订房产代持协议，约定产权的真正归属，并约定擅自处置财产给产权人造成损失的赔偿责任。对于代持协议，最好能有第三方公证或见证以增加证明效力，但是根据笔者与多处公证处的了解，因在产权证上登记的所有人为代持人，并且代持安排可能有恶意规避限购政策的嫌疑，公证处很可能不会为这样的协议出具公证书。
此外，司法实践中，因房屋代持引发的纠纷处理起来相当棘手，可能引发实际出资人与名义产权人之间的代持协议有效性和房屋所有权归属认定等纠纷。一般认为实际出资人与名义产权人之间形成了一种隐名代理关系，类似于《公司法》中隐名股东和显名股东之间的关系。虽然对于房屋隐名代理的问题，现行法律、法规并未对此做出详细规定，但“法不禁止即可行”，亦可援用现在的《合同法》。基于双方自主自愿订立的代持协议，在不危害社会公众利益及第三人利益的前提下，且不存在其他合同无效情形的，应当视为有效。
如何保留相关证据？
实际购房者应保留好购房款的出资凭证，建议资金流转都通过银行转账或柜台存款的方式进行，以便有据可查，并在转账时备注用途，例如“购房首付款”、“购房定金”等等。若涉及到按揭款，通过代持人的银行账户扣划贷款，应与代持人约定好，由产权人控制该银行卡， 并按月往银行卡内存入按揭款，同理应备注上“按揭款”。此外，购房过程中产生的票据、合同、资金凭证以及房产证原件也应由实际出资人统一保管。
代持协议确权后如何退出代持安排？
若一方突然出现身故等情形，其相关继承人对房产归属问题产生纠纷，实际出资人的家人或继承人将不得不通过法院对其代持协议的效力进行确认。但经法院确权后，又应采取何种方式终止、退出代持安排？
首先，实际出资人可以考虑直接将房产出售套现的方式，拿回房屋出售所得房款，但需注意的是，在该种情况下，出售人需要承担一笔高昂税费，通常须要缴纳20% 的个人所得税，持有房产时间不足二年的，还须再缴纳5% 的营业税。
其次，也可采取让被代持人将房产赠与、转让的方式，将其名下房产赠予或转让给实际出资人或其继承人。但在该两种情况下，通常也需要缴纳20% 的个人所得税， 持有房产时间不足二年的，再缴纳5% 的营业税。
解决代持问题新路径
如果安排代持事出有因，该原因随着时间推移，已经不再构成持有该等资产的障碍。发生某些变化，或出于资产安全与传承考虑，有必要重新审视代持安排。针对代持，即便采用上述建议的各种防范手段，也无法彻底解决代持风险，那么是否还有“第三条路径”，或可达到既不用代持，也可有效控制资产并避免相关风险？
想一劳永逸地解决代持风险，就要尽量避免代持。第三条路径，就是在一定条件下，既能够避免代持人亡故、离婚、丧失行为能力、被追债、遭遇破产以及擅自处理代持资产等的风险，也可以起到代持本来所要达到的资产保护以及隐私保护等功能。这个方法和工具就是信托架构。
由于中国信托法在股权、房地产的民事信托方面尚待完善，现阶段按照中国法对于在中国大陆境内的股权和房地产进行信托来取代代持，尚存在困难和不确定性。这些内容在之前的《信托之辩》系列专栏文章中讨论过， 对此不再深入赘述。但是，基于案例和实践，在条件允许的情况下，确实可以安排境外的离岸信托，来间接持有境内的股权和房地产。这需要进行一定的跨境资产重组，并且综合外资准入限制、境内人士返程投资、外管登记、税务负担以及信托创立和维护费用等多个因素， 加以考虑和筹划。
如果这些因素经过妥善、科学地设计和筹划而都不再构成问题，那么通过信托架构达到创立人有效控制信托下属资产的目的，在资产安全性和风险防范上，要远比代持有效。
作者系中伦律师事务所合伙人，李怡亦对本文有所贡献。
本文发表在《财富管理》杂志2016年2.3月合刊上，转载请注明来源、作者。微信号：WEALTH财富管理。
