解析非法委托理财中的类型

　　[ 撰文 曹坚 ]有关单位或个人从事委托理财业务中，触及的刑事罪名归纳起来，一般为非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕交易罪，编造并传播证券、期货交易虚假价格罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货交易价格罪，用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，合同诈骗罪以及非法经营罪、贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等罪名。

　　其中，已有真实案例所涉及罪名，多集中为非法吸收公众存款罪、操纵证券交易价格罪、用账外客户资金非法拆借与发放贷款罪、职务犯罪等。

　　非法吸收公众存款罪

　　有关单位或个人开展委托理财业务的目的，在于积聚巨额资金，通过股市操纵等手段博取高额利益。

　　司法实践中，委托理财业务中的非法吸收公众存款犯罪可概括为如下几方面特征：

　　一是以承诺到期还本付息为诱饵，欺骗不特定投资者，从而获取巨额资金。该行为严重违反了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》中有关部门信托业务不得以任何方式对客户承诺保底和固定收益的规定。

　　二是吸收客户资金数额巨大，达到了上百亿元资金的规模，远远超出最高检、公安部公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的数额标准，给国家金融秩序和金融安全造成了极大危害。

　　三是损失数额巨大。广大投资者损失惨重，大部分被非法吸收的公众存款无法得到追回。

　　四是涉案单位和个人繁多。在一根主线下，犯罪单位和个人通过多家公司或机构，采取“拆东墙补西墙”的方式应付兑付风险，资金流向隐蔽、复杂。

　　操纵证券市场罪

　　有关单位或个人开展委托理财业务，非法吸收公众存款相对于操纵证券市场行为而言，是一种准备行为或前提行为，而操纵证券市场行为则是牟取高额不法利益的手段行为或方法行为。非法吸收公众存款与操纵证券市场这两种行为，均是围绕行为人主观上谋取巨额不法利益的犯罪目的而展开。

　　当然，实践中，也有不以非法吸收公众存款的方法，而直接以委托理财为名实施操纵证券市场的案例。

　　合同诈骗罪

　　合同诈骗罪表现为行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为。

　　单位开展委托理财业务，一般均要与委托人签订有关委托理财的协议书，约定有关权利和义务。行为人以委托理财为诱饵，欺骗委托人与之所在单位签订合同，借机侵占理财资金，可能构成合同诈骗罪。

　　实践中，要注意区分合同诈骗罪与委托理财民事纠纷之间的区别。认定委托理财中的合同诈骗犯罪，关键是要考察行为人是否利用合同骗取委托人的财物。如果委托人的财物已经进入理财单位的账户，行为人进而再通过合同方式非法占有的，应认定合同诈骗的犯罪对象是理财单位，而不是委托人。

　　用账外客户资金不入账罪

　　《刑法修正案（六）》将用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪修改为，银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的行为。相比较原刑法的规定，该罪名有两点变化：

　　一是不要求将资金用于非法拆借、发放贷款，只要求吸收客户资金不入账即可。

　　二是够罪条件由单一的造成重大损失改变为虽未造成重大损失，但吸收客户资金不入账数额巨大或者造成重大损失二者居一即可。

　　司法实践中，有关单位或个人在开展委托理财业务时，与委托人事先约定，将委托人的资金打入特定账户，不进入银行或其他金融机构的正常账户，体外循环，直接用于拆借或贷款，借以牟取高额利润。其行为符合原刑法用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的犯罪构成要件。

　　把握该罪，一是如何区分用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪与挪用公款罪、挪用资金罪之间的区别；二是如何区分用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪与合同诈骗罪之间的区别。在委托理财业务中极易涉及如上两方面的问题，导致司法认定中产生困惑。

　　关于第一个问题，区分用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪与挪用公款罪、挪用资金罪的关键，是把握两罪在主观上与客观上的差异。用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，主观上一般是为了牟利，虽然刑法没有明确指出该罪的主观目的，但是实践中，行为人在账外另设账户，将入账资金再行支出，多表现为高额放贷，或为牟取好处费、手续费而拆借资金。挪用公款罪、挪用资金罪的主观目的既可以为了牟利，也可以是为了使用资金，还可以是为了进行非法活动，主观目的不局限于牟利，营利仅仅是挪用的一种形式。

　　在客观方面，有观点认为，实施用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪，必须与存款的客户沟通，说明其资金不记入银行法定账户，而是用于非法拆借、发放贷款，以假存单作为存款凭证，所获违法所得私分，否则就不构成该罪，而以挪用公款罪或挪用资金罪论处。但是行为人是金融机构实施本罪的，可以不与客户沟通。

　　笔者认为，是否与客户进行事先的沟通，是用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪客观表现的一种主要形式，但是，不能一概将未进行事先沟通的用账外资金非法拆借、发放贷款行为，认定是挪用公款罪或挪用资金罪。本罪与挪用公款罪、挪用资金罪最本质的区别是，使用的资金是否入账。如果使用的资金未入账而挪给他人或单位使用的，应认定是用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。即使同时符合挪用公款罪、挪用资金罪客观要件的，依据特别法优于普通法的原则，亦应认定构成前罪；如果使用资金已入账，同时符合挪用公款罪或挪用资金罪构成要件要求的，应认定是挪用公款罪或挪用资金罪。

　　《刑法修正案（六）》对该罪的构成要件进行了修改，不再要求客观上具备非法拆借、发放贷款的要件，只要求客观上吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失即可，从而使该罪与挪用型犯罪之间的区别更加明显。

　　关于第二个问题，区分本罪与合同诈骗罪的关键，是把握行为人在主观上是否以非法占有为目的，客观上实施的欺诈行为是否服务于非法占有主观故意的实现。

　　如果行为人在签订委托理财合同的过程中，使用欺骗手段，获取资金后用于个人消费或挥霍，而未用于拆借或贷款，其行为显然符合合同诈骗罪的犯罪构成。

　　如果行为人客观上虽然使用欺骗手段，但目的在于获取行为对象的资金，从而用于拆借或发放贷款，获取利益，就不能因为客观行为存在一定的欺诈性而认定其主观上具有非法占有目的。一定要从主、客观两方面综合分析，避免客观定罪。

　　职务犯罪

　　职务犯罪一般包括贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等罪名。由于委托理财业务涉及巨额资金，且与国有公司或企业资金的调拨、经营、保值、增值等业务密切关联，在开展委托理财业务中，少数国有公司的负责人，利用负责、调拨、控制大笔国有资金的职务便利，与一些不法证券公司相勾结，收受贿赂，挪用国有资金进行所谓理财的犯罪时有发生，对国有公司的财产安全带来极大危害。他们的行为大都符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的犯罪构成。

　　挪用公款犯罪在南航集团委托理财案中表现为，陈某等人利用南航集团名义，向多家银行贷款逾10亿元，然后将这些资金出借给相关证券公司高层使用，用于其填补客户保证金窟窿。

　　该案在审理中发现，南航集团内部对各级主管人员的授权非常混乱。集团总经理对被告人陈某的授权过于宽泛，授权委托书上对授权内容规定模糊，且并非一事一授权，这就产生了如何理解被告人挪用资金出借给其他单位是否经合法授权的问题。

　　根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”。因此，查明行为人挪用资金的行为是否构成挪用公款罪，关键在于：一是行为人出借资金是由其本人决定，而非执行上级命令或者指示。二是行为人出借资金给其他单位，是否因此谋取了个人利益。如果两者具备，其行为就符合挪用公款罪的犯罪构成。依案情考察，相关责任人均是在其职权范围内决定将公款出借给外单位，并且因此获得了诸如“顾问费”等巨额贿赂，显然应认定为挪用公款罪。

　　（作者系上海市人民检察院第一分院检察官）