本刊记者/李佳蔚
信托作为舶来品，由于语境和观念差异，其内涵和中国传统观念会发生冲突。当前国内民事信托的应用，正在经历一场变通之道的探索。
几个月前，在黄浦江畔举行了一场小型追思会。这是一位身患胰腺癌的企业家，在临终前对家人进行的“非诚勿扰”式告别。“我们正在帮助他做类似于家族信托与章程的安排，因而加入了这场特殊的追思会。”上海市普陀公证处李辰阳先生回忆道。国内对于民事信托的应用，正在经历一个慢慢摸索的过程。
人的一生有几个时刻不可或缺——出生、婚姻和死亡。在这几个人生关键点上，信托可以发挥什么作用？信托财产真的独立吗？中国的信托登记有怎样的变通之道？
在近日家族办公室联盟上海分会论坛上，上海市普陀公证处、上海市公证协会“遗嘱信托”“继承公证”课题召集人李辰阳先生以“冲破迷雾——民事信托的公证实践”为主题，进行了经验分享。
在中国，信托是舶来品，是源自英美法系的法律制度。其雏形出现在古罗马，发源于英国，美国将其加以改进和创新。民事信托一直是英美信托制度的灵魂，在英美国家，民事信托在民众生活、财富传承中俨然成为一种生活习惯，反而商事信托是在民事信托发展成熟后才慢慢开始出现，而在我国的发展顺序则刚好相反。
信托最具有特色的是“信托财产双重所有权”，受托人享有普通法所有权（名义上所有权），受益人享有衡平法所有权（实质上所有权），它和大陆法系下的单一所有权形成巨大的反差。信托财产“转移给”受托人，这是信托历经百年始终不变的特点，“委托给”一词是我国《信托法》的独创，实质是“委托+给”，也就是信托财产所有权的转移。
信托在国内引进流传的过程中，由于翻译、语境和观念差异，其内涵和中国传统观念会发生冲突。但在中国也有变通，少林寺[微博]股权争议就是其中一例信托本土化的典型。
少林寺股权争议
少林寺设置股权托管制度，法律上也叫做“代持”。在中国，由于《公司法》和《信托法》脱节，《公司法》修改后肯定了“隐名股东”的法律地位，是指投资人实际认购了出资，但是公司的章程、股东名册、股票（仅指记名股票）、出资证明书和工商登记等却显示他人为股东的一种投资方式。
少林寺要设立少林无形资产管理公司，但少林寺是宗教场所，为了规避工商管理部门的规定，少林寺方丈释永信便想办法同另外两位僧人进行股权代持，并立有保证书，共同成立了少林无形资产管理公司。
代持之一的少林寺首座释印松已经年过七旬，生前为防不测立有遗嘱，把代持股权的来龙去脉写入其中，嘱咐股权并非其个人所有，自己仅是少林寺股权的代持人。这事实上同信托的框架相似，即将信托财产转移给释印松，受益人是少林寺，对外则称释印松为股权持有人。
很多人认为释永信想要将少林寺资产占为己有，但从法律结构来看，释永信并无这种想法。当时估计也是想尽办法，让少林寺三位德高望重、能够让少林精神得以传承的中坚力量来代持少林寺股权。
离岸信托现契机
类似少林寺的股权代持安排不在少数。在中国，随着财富增加，财富传承的多样性及其产生的问题，需要制度帮助解决，所以信托应运而生：大陆法系下的财富管理及传承技术较难实现，而信托则作了很好的补充；家族企业已经在进行创业者的交接班；特定历史阶段造成的婚姻离合、独生子女、丧独家庭等，对弱势一方财产保护有着较大需求；英美国家因经济和语言的优势，对传统大陆法系国家法律体系的侵蚀复制等，都是信托在中国生存生长的土壤。
然而，在中国，由于信息不对称，公众往往不知所以然，近年全国六十几家信托公司资产管理规模呈几何数字增加，很多人理解的信托多为高息理财产品；由于上一代没有相关的信托知识背景，家族、家庭传承教育的缺乏；遗产税和赠与税尚未立法征收；贫富差距造成的社会舆论又对信托避税功能不利；信托财产转移存在的现实障碍；成熟守信的受托人阶层尚未出现等等，加上信用缺失带来的沉重推广成本，这些都对国内的信托发展尤其是民事信托提出不小挑战。
随着人民币贬值及资产全球化配置需要，离岸信托呈现良好的发展契机。境外信托产品丰富、结构自由、受限少，信托产品存续期长远，可以几代传承。国内推出的类似民事信托产品往往受众面少、时间短；同时，英美国家几百年形成齐备的法律制度对信托产生保护；此外，离岸信托拥有成熟的信托管理阶层和道德良好的职业经理人。相对国内信托环境的不成熟，离岸信托的优势显现无疑。
信托财产真的独立？
近年，家族信托成为广大中产阶层的“标准配置”，信托作为一种优良的财产管理和财产转移制度大放异彩。市场上有声音认为，信托具有“破产隔离”等独特功能，然而，信托财产真的独立吗？
曾有律师咨询，委托人希望做股权代持，在离婚前为自己名下的股权作隔离，并为此作公证增加防御措施。这类似设立信托合同，但公证部门需要为此进行实质审查。中国实行的夫妻财产共有制，一方未征得配偶同意，擅自将夫妻共同财产设立信托，受《婚姻法》制约。法院在这种情况下，往往判定该种转移行为无效。
此外，信托财产已经存在的优先受偿权，未清偿干净转移他人会遗留诸多难题；信托财产本身应缴纳的税款；受托人处理信托财产事物产生的债务，破产费用需要优先清偿等……诸多情况下，信托财产还如何保持独立性？这些国内客户都要明确。
信托财产登记名存实亡
信托登记是指通过一定方式，将对有关财产已设立信托的事实向社会予以公布。就登记的基本内容而言，信托登记可分为三类，即信托产品登记、信托文件登记和信托财产登记。而信托受益权，是信托合同中规定的收益人享受信托财产经过管理或处理后的收益权利。
长久以来，信托登记制度和信托受益权转让平台缺失，成为桎梏信托产品流动的重要因素：
有法可依，无法操作。《信托法》第十条规定，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。
所以，这产生了一个问题就是，信托登记部门在哪里？人民银行[微博]的“信托产品登记办法征求意见稿”迟迟未出，即使出台也大多针对商事信托登记，如对于大量存在的民事信托不进行登记，就无法解决社会问题。
变通登记，隐藏风险。国内有些信托公司在信托事务中，为了符合信托登记的规定，在信托合同中规定了信托财产登记事宜，但因为无法登记，将信托合同设计成委托贷款合同或其他类型的回购合同，满足了登记部门的要求在当地作抵（质）押登记，这实则隐藏风险，无法发挥破产隔离的效果，也无法起到信托登记的效力。
产品登记，地方尝试。早在2006年6月，浦东新区就设立了上海信托登记中心，成为国内首家信托登记中心。此后，北京金融资产交易所、天津金融资产交易所等产权交易中心相继成立，由这些机构对信托产品登记。但由于法律地位不明晰、权威性不高，无法与其他财产登记部门、司法部门衔接。
此外，国土资源部政策法规司在其编著的《不动产登记暂行条例》释义一书中写道，“考虑到当前《土地登记办法》、《房屋登记办法》等单项不动产登记部门规章都未对不动产信托登记作出规定，《条例》对信托登记作出规定的条件尚不成熟，因此未作明确规定。”
因而在目前中国，有怎样的变通之道？李辰阳先生认为，中国信托登记机构有三种可选择的方案：
统一登记。但该种方式针对不动产等实名财产可以适用，对于商标、知识产权等无形资产则无法登记。此外，统一登记的难度非常大，成本和阻力也较大。
分别登记。即记名财产由原属管理部门进行登记。如果信托产品包含的信托资产种类繁多，涉及的登记部门就较为复杂。例如信托财产涉及房产、公司股权、航空器材、船舶，只要其中之一无法进行登记，则信托可能就无法成立。
统一登记+分散备案。这可能是目前一种较好的办法。例如，国务院层级出台登记细则或条例指定机构（公证机构或国家信托登记中心）进行统一集中登记，后由现有的财产登记部门进行备案。不过由于现行《信托法》规定的信托是以登记生效为原则，而非信托登记对抗的原则，这就涉及到信托法修改问题。
公证机构作为信托登记、查询平台。目前信托有两大类：依合同设立的信托；依遗嘱设立的信托也即遗嘱信托。根据《公证法》的规定，登记、保管是公证机构的一项法定公证事务。2014年中国公证协会将全国3000多家公证机构的遗嘱信息汇总到中国公证遗嘱登记查询平台，实现全国联网。信托遗嘱作为遗嘱的一个类型可以到公证处公证并且在公证机构登记、保管，信托遗嘱公证后信息就进入这个平台。具体的查询和登记办法明年就会推出。
由于中国的信托法将信托分为民事、营业、公益三大类，营业信托已经由国家金融管理部门在实行监管，因此就有信托研究学者认为，在中国能够胜任登记机构且地域分布广泛的就只有公证机构合适，法律应该授权公证机构作为民事信托的强制性登记机构。因为公证的本质是私事实（行为、文书）经公证化为公法秩序，化私为公，公证本身具有登记效果。学者美浓部达吉在《公法和私法》一书中阐述，“所谓公证，是对特定的法律事实的存在予以公的证明的国家行为，如各种登记、注册等即是”。
境外遗嘱信托的国内执行
境外签订的遗嘱信托在中国大陆执行，如何确认遗嘱是否为委托人生前在境外确立的最后一份且有效遗嘱至关重要。境外遗嘱的检验在我国是由法院和公证机构承担的。
目前公证机构对境外设立的处分中国大陆财产的遗嘱，在立遗嘱人去世后，通常流程是，受益人按当地法律规定，将遗嘱交当地民事法院或有权机构（公证人或律师等）办理有关证明手续，以确认遗嘱是否符合当地法律，同时这些证明均需经中国驻外使领馆认证（港澳台除外）。
早在《继承法》颁布之前，中国司法部曾出台众多批复来“如何确认涉外遗嘱效力”这个问题，“在涉外遗嘱继承中，如果遗嘱人为外籍人，他在国外立遗嘱处分其在我国内的不动产时，该遗嘱内容应符合我国的法律。在当事人申办遗嘱继承公证时，我公证机关应对该遗嘱进行检验”、 “公证处根据上述遗嘱检验的要求进行审查和必要的调查核实。对于符合设立遗嘱时的行为地法律的遗嘱，且遗嘱的内容也符合我国法律，公证处可为当事人出具遗嘱继承权公证书。”
建议海外投资客户找资产所在国家的律师或公证人去制定，根据当地法律去确立、订立遗嘱信托，而非按照中国的思维方式去制定。相反涉及中国大陆资产的遗嘱信托则需按着中国的法律设立，当然到中国公证机构办理公证是最经济有效的方式。
本文整理自李辰阳于家族办公室联盟上海分会上“冲破迷雾—民事信托的公证实践”发言内容。
本文发表在《财富管理》杂志2015年10月刊上，转载请注明来源、作者。
