广东高院驳回许诉 维持原判许霆仍获刑五年

　　见习记者 钟良

　　广东省高级人民法院5月22日对许霆盗窃上诉一案进行公开开庭审理后做出终审判决，依法裁定驳回许霆的上诉，维持原判，许霆仍将获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。

　　许霆案自始至终得到了社会公众及媒体的极大关注，旁听今天公开开庭审理及判决的，有部分在粤的全国人大代表及省人大代表、专家、学者和境内三十多家媒体近五十名记者。广东高院在二审中根据新调取的相关论证认定的事实，并没有改变原判认定的事实，只是进一步查明了涉案柜员机出现的具体故障及技术原因。

　　“盗窃金融机构”

　　广东高院认为,许霆恶意取款的行为具有严重的社会危害性，明显的刑事违法性和应受刑罚处罚性，已经构成了犯罪。许霆以非法占有为目的，利用银行自动柜员机出现的故障，恶意取款，秘密窃取金融机构的经营资金，数额特别巨大，其行为触犯了刑法第二百六十四条第(一)项的规定，许霆的行为已经构成盗窃罪，且属盗窃金融机构，数额特别巨大，许霆没有法定减轻处罚情节，如仅适用刑法分则关于盗窃罪的规定，应当判处无期徒刑以上刑罚。

　　广东高院还指出,但许霆的犯罪手段、犯罪情节具有特殊性：第一，许霆并无犯罪预谋，只是因为偶然发现了柜员机的异常情况才临时产生盗窃犯意；第二，许霆的行为虽然构成了盗窃罪，但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜员机取款的要求，与采取破坏柜员机等手段相比其社会危害性要小；第三，许霆的犯罪极具偶然性，类似情况难以复制和模仿，对许霆以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的。考虑到上述特殊情况，依照刑法总则第六十三条第(二)款的规定，鉴于本案有可以在法定刑以下量刑的特殊情况，尽管许霆至今未退赃，但仍然可以在法定刑以下判处刑罚。故原判对其在法定刑以下判处有期徒刑五年适当。

　　有法律学者认为，我国是适用成文法的国家，成文法始终存在一定的滞后性，无法包罗所有的犯罪现象和犯罪特征，很多酌定从严、从宽的量刑情节无法在已存的法律中规定。广东高院有关负责人表示，法官判案既要考虑到法定情节，又要考虑到酌定情节及个案的特殊情况，要将二者结合起来，反复权衡考虑妥善处理，以充分体现法律效果与社会效果的有机统一。

　　因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故还须报请最高人民法院核准。

　　焦点问题: “秘密窃取”

　　宣判后，本案二审的审判长刘锦平法官就许霆案的焦点问题回答了记者的提问。刘锦平对法院认定许霆是“秘密窃取”的根据进行了解释。刘认为，本案中许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一次取款的成功，也知道银行工作人员还没有察觉到取款机出了故障，因此利用该故障，通过正常操作就能达到非法占有银行资金的目的。事实上银行也是在第三天才发觉许霆的恶意取款行为。虽然许霆持有的是其本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，这些都不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为。许霆的取款行为对于银行当时来说是秘密的，说许霆行为具有公开性，只能是相对于柜员机而言。另外，许霆恶意取款的行为违背了银行的意志，具有非暴力性，这些都充分说明了许霆的行为符合“秘密窃取”的特征。

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