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不理电子合同 谈何数字理财


http://finance.sina.com.cn 2005年06月09日 15:01 卓越理财

  数字银行、网络保险等新型的交易方式以其高效率、低成本、高收益等特点被越来越多的人所接受,传统的商业运转模式面临巨大的冲击。网络金融的良序运转必然牵涉到电子合同的订立、安全及有效性等诸多法律问题。现行法律的许多规定都是适用于传统的有纸贸易的,无法对电子合同的推广使用进行准确定性,因而消费者在利用网络工具进行投资理财时纠纷不断。下面结合有关国内、国际法律法规,对有关电子合同的一些法律问题进行分析。

  1. 电子商务合同的形式问题

  《合同法》第10条第1款规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。第11条规定,书面形式是指合同书、信笺和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。由此可见,《合同法》扩大了“书面形式”的范围,从而把电子商务合同也纳入“书面形式”之内。

  然而,《合同法》第11条对书面形式的规定并非完美无缺。根据该条款,可以理解为不管合同采用什么载体,只要可以算得上是“有形地表现所载内容”,《合同法》就视其为符合法律对“书面”形式的要求。关于对“书面”、“有形”的解释,联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》中第6条第1款规定:如法律要求信息需采用书面形式,则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。这个条款规定十分严谨,可以从两方面理解:(1)其充分肯定了符合条件的数据电文的书面效力,即一项数据电文内所含的信息如果是可以随时查找到,能够备日后查阅的,就应当能产生书面效力;(2)反过来,第6条表达的这一概念又提供了一种客观标准,即要求能作为书面形式看待的数据电文,其所包含的信息必须是可以随时查找到以备日后查阅的,才能作书面形式看待。

  2. 电子合同的签名问题

  根据我国的《合同法》,当事人在合同上签名或盖章是确认合同当事人主体身份及该主体已同意所签合同的必要条件。而法律上最常见的认证形式就是文字,《合同法》在签字问题上继承了原有内容,并规定了“电子数据和电子邮件”也属于书面形式,使合同法在电子合同签名上有所发展。如《合同法》第33条规定,当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书,签订确认书时合同成立。很显然,这是一种过渡性的办法,以签订确认书的方式来提高合同的可靠性,防止电子签名的伪造。但《合同法》中未规定签名的方式,对是否需当事人双方事先约定签名方式也未作交待。目前一些国际条约或国际惯例已经突破了传统的签字的概念,即不一定必须由当事人亲笔在书面文件上书写。

  3. 电子合同中的证据问题

  根据联合国《电子商务示范法》,利用数据电文进行的各种信息传输是有效的,“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”我国目前尚没有对电子证据的具体规定。我国《合同法》已将数据电文列为“可以有形地表现所载内容的形式”,有所进步。但《民事诉讼法》第63条所定证据依次为:书证;物证;视听资料;证人证言;当事人陈述;鉴定结论;勘验笔录。可见,数据电文被排除在证据清单之外,即目前在我国电子证据还不具有合法性,和国际立法有很大差距。有很多学者对“视听资料”作扩大解释,认为应将数据电文归入“视听资料”的范畴,但是,将数据电文视为视听资料,并不能真正反映数据电文的特点:即数据必须经重整组合才能被人们所使用。数据电文作为证据,往往要对大量数据进行组合和重整。

  4. 电子合同成立的问题

  《合同法》第26条中的第2款规定,采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用于本法第16条第2款的规定,而第16条第2款规定的具体内容是,采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接受数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。然而规定未进一步指明数据电文涵盖的范围,未指明计算机系统的范围。数据电文包括需经过发件人的服务器、公共数据交换系统和收件人的服务器三个系统进行交换的电子数据和电子邮件,由于这类数据电文从发送到被收件人接收过程受到交换系统的数量或收取受到收件人行为及电脑状态等影响。如果由于受上述因素的影响,收件人没有收到数据电文时,仍把该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间是不合理。

  5. 电子商务合同“通知”的责任问题

  在电子数据交换中,出现未发出通知或通知错误这类情况时,可能引起两方面的问题:一是造成未发出通知或通知错误的当事人应承担何种赔偿责任;二是应当由哪一个当事人来承担未发通知或通知有误的损失风险。

  关于未发出通知和通知有误的风险和责任,应当由当事人订立通讯协议来解决。如果通知失误是由于当事人违反国际商会《电传交换贸易数据统一行为守则》或通讯协议而造成的,应由当事人负责。但当事人仅对由此而引起的直接损失承担赔偿责任,而不应对由此而造成的任何意外或间接损失承担赔偿责任。在没有违反《电传交换贸易数据统一行为守则》或通讯协议的情况下,如发生通知失误,应由谁负责,是一个有争论的问题。有人建议,在通讯协议中还应列入下列条款:即在不违反各方商定的认证或核查手续的情况下,错误发送电文的风险以及由此引起的赔偿责任应由发送人承担。笔者认为,通知失误时不应完全由发送人承担。通知失误有时并不是完全由发送方造成的,如果不对造成通知失误的可能性进行具体分析,而划为由发送方负责是不公平的。


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