舶来条款有悖证券法 董责险经十年冰河期

　　作者：陈恳

　　“激励计划是给(上市公司)高管带上'金手铐'，董事责任险则是给高管系上安全带。但如果要用买发动机的价钱去买安全带，显然不行。”

　　近日，上海证券交易所副总经理周勤业于“中国上市公司董监事及高管责任与风险论坛”上称，不合适的除外责任是董事责任险在国内上市公司中推广缓慢的结症之一。

　　作为典型的舶来品，国内董事责任险的主要条款均仿效海外市场，甚至中资公司至今不能完全掌握产品定价能力。

　　本土化短板

　　董事责任险对被保险人在履行其职务时，因不当行为而在保险期间内遭受赔偿请求所导致的损失进行赔偿，但被保险公司已补偿被保险人损失的金额不在此限。

　　目前国内已经有平安保险、中国人保、美亚保险及华泰保险等多家公司开展董事责任险业务。但据周勤业介绍，目前国内1400多家上市公司中，购买董事会责任保险的数量尚不足2%，即不超过30家。

　　鲜为人知的是，董事责任险发端于国内市场已经十年之久。

　　1996年，美亚保险上海分公司开先河，承保了中国第一张“董监事及高级管理人员责任”保单。

　　随后则是漫长的冰河期。

　　金杜律师事务所上海分所的资料显示，“2001年9月，最高人民法院颁布<关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知 designtimesp=25970>，中国证券民事赔偿案件尚处于冰封期。”

　　一年之后，证券民事赔偿案件开始解冻。

　　2002年1月，最高人民法院发布<关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知 designtimesp=25975>，投资者可以依法对实施侵权行为的机构和个人提起民事赔偿诉讼。

　　就在此通知发布当月，平安保险也推出了国内第一张中文条款的董事责任险。随后，万科成为平安的首个客户。颇有戏剧色彩的是，平安保险的第一份董事责任险保单并不是“卖”出的，而是“送”出的。

　　即使在政策上迈出了艰难的第一步，但是保险公司很快便发现，董事责任险在国内是“雷声大，雨点小”。

　　“除了在海外上市的公司之外，在国内上市的公司购买(董事责任险)的屈指可数。即使是海外上市公司，很多也是通过经纪公司直接在海外购买。”上海诚立保险经纪公司的一位人士介绍。例如，交通银行就通过汇丰保险经纪公司安排自己的董事责任险。

　　不仅承保业绩颇为尴尬，中资保险公司至今仍未取得董事责任险的定价权。

　　“(中资)保险公司的角色其实就是代为签发保单，提供一些营销以及售后的服务。”熟悉这一业务的一位人士称，“这类似国内保险公司从国外公司批发了一个产品，然后自己零售。比如平安保险，虽然表面上是平安卖保险，实际上其承保的董事会责任险还需要美国联邦保险来帮助核保。”

　　但是，这并不意味着国内市场对董事责任险没有需求。

　　周勤业认为，新的<公司法 designtimesp=25990>和<证券法 designtimesp=25991>增加了国内上市公司高管的潜在风险，同时高管依靠自身的积累可能难以应付潜在的巨额赔偿。

　　美国国际集团(AIG)的数据显示，截至目前被中国证监会先后处罚过的上市公司超过100家，而法院已受理的证券民事赔偿案件超过900件，最高的证券民事诉讼赔偿金额超过3800万元。同时AIG还认为：“全世界范围看，监管诉讼正在增加。”

　　索赔悖论

　　“董事责任险的尴尬折射出进口险种本土化的困境。”熟悉董事责任险的一位人士认为。

　　作为典型的“舶来品”，董事责任保险的主要条款均来自海外。

　　上海财经大学保险系教授许谨良比较平安的“董事及高级职员责任保险条款”与美国的董事责任险(D&O保险)条款之后认为“两者对保险责任和被保险人的规定是一致的”，保单的责任免除也是“照搬国外保单来的”。

　　许谨良介绍，国外的董事责任险通常把人身伤害和有形财产损失、污染和核伤害除外，同时还将董事和高级管理人员因为“中伤或者诽谤；个人非法获利；未为公司获得或维持足额保险；违反证券交易法；故意欺诈行为”等造成的损失除外。

　　美亚的“董事与高级职员责任保险”同时规定，上述行为需要得到法院确认或者本人承认之后才适用。

　　但显然，照搬的条款和免除责任并不完全合适中国市场，特别是中国渐进式发展的法律环境。

　　金杜律师事务所上海分所提供的资料显示，上市公司董事、高管对股东、投资人的赔偿责任分为两种情况，一种是因内幕交易行为给投资者造成的赔偿责任；另外一种是因虚假陈述行为给投资者造成损失的赔偿责任。

　　上述两项分别违反了《证券法》第76条和第69条。

　　不仅如此，对董事和高管提出索赔的诉讼方式，则有更细的规定。例如“证券市场虚假陈述民事赔偿案件的诉讼制度”需要满足“行政处罚或刑事判决的前置程序”，同时还要求“起诉方式为单独诉讼、共同诉讼”。

　　一家上市公司的董事会秘书认为，这似乎是一个悖论。按照保险的原则不承保故意和违法行为，如果只有经过“行政处罚或刑事判决的”才能提起判决的话，即使投资者胜诉也不在保险公司的赔偿范围之内——这是因为，提起诉讼的同时即说明这些行为已经违法，不在承保责任之列。因此，股民还是要找公司，而公司却无法找保险公司。

　　这一理解是否符合保险公司的本意，没有获得开展董事责任险的保险公司正面确认。就记者掌握的数据，至今国内尚无董事责任险赔付案例。

　　其原因之一是，“我国股东只能以共同诉讼而不能以集团诉讼(前者的诉讼成本更高)的方式起诉，法院在受理案件时必须以证券监督机关的行政查处为前置程序等规定，大大减少了(董事责任险的)索赔金额和索赔案件数量。”许谨良称。

　　根据AIG的数据，2002年，中国证监会处罚的上市公司数量不到10家，2003年不超过20家，2004年被处罚的公司虽然有所增加，但也不超过30家；2005年则回落，仅15家左右；2006年受处罚的公司不超过25家。这一数量变化，显然和国内上市公司的数量存在较大的差距。

　　硬币的另外一面——同样来自AIG的数据，2002年国内证券民事赔偿诉讼赔偿金额仅22.5万元，2003年下降至6.2万元；2004年增加至913万元，而2005年略有下降，为777万元；2006年则大幅上升至4444.24万元。但这样的赔款数额和证券市场过万亿的市值相比，显然只是九牛一毛。

　　市场份额的停滞不前让保险公司开始谋求本土化变革。

　　2006年10月，美亚上海分公司推出了首个针对中国A/B股上市公司的董事责任险，其中的保险责任明显扩大。例如对于能够获得的赔偿的对象除董事外，还包括上市公司本身。

　　但是，许谨良仍认为：“由于缺乏经验，我国保险公司开发的董事和高级管理人员职业责任保险产品单一，尚不能满足我国上市公司的需求。”