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北京富华邦律师事务所合伙人律师 张玉伟
这里的营销员是保险代理人的俗称。按照<保险法>第122条及<保险代理人管理规定(试行)>第2条的规定，保险代理人是指根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。按照法律规定，我国保险代理人有专业代理人、兼业代理人和个人代理人之分，国外则有所谓“媒介代理人”和“订约代理人”之分。此外，尽管有关保险代理人值
得研究和商讨的问题很多，在此，笔者只是结合我国保险法的有关规定，谈一谈我国保险代理人与保险公司的法律关系问题。
保险代理人与保险公司发生法律上的关系，其前提有三：一是经保险监管部门考核通过取得<保险代理人资格证书>；二是按照惯例，经过保险公司同意后，将上述资格证书交由保险公司保管，保险公司向其发放<展业证书>；三是与保险公司签订<保险代理合同>。此后，保险代理人才能与保险公司产生法律上的关系。而保险实务中，尽管保险代理人与保险公司签订有保险代理合同，但无论是保险业界还是保险法律研究者，均有对两者的合同性质进行讨论的情形。其核心是：两者之间的法律关系是民法意义上的民事代理关系，还是一种雇佣与被雇佣的劳动合同关系。
笔者认为，保险代理人与保险公司之间的关系不应是纯粹民法意义上的民事委托代理关系。原因有以下几个方面的因素：
一是保险代理人与保险公司的联系度极为密切。这种密切程度尽管没有法律上的界定，但可以说没有哪一种行业委托人与受托人之间的委托代理关系有这样密切。比如，尽管保险代理人均与保险公司签订保险代理合同，我国法律也规定了委托代理关系的性质，但在实践中，保险公司除要求保险代理人诚实履行代理合同的义务外，往往更严格地要求保险代理人遵守本公司的各项规章制度，那么一旦谈到规章制度，则是一种不平等的制定与遵守的上下级关系。只有劳动合同中才有要求员工遵守单位各项劳动制度的条款。
二是保险代理人大多自保险公司领取工资或底薪。而工资应该说是劳动合同关系的一种代表性术语。此外，大多保险公司还为保险代理人开立了住房公积金，近几年还为保险代理人办理了法定的社会保险，如养老保险、大病统筹、失业保险、工伤保险等，这些都表现为劳动合同的性质。
三是为保证保险代理人为客户提供优质服务，大多保险公司还要求保险代理人按时定时工作，参加晨会、夕会以及不同形式的多种培训。如保险代理人违反了有关规定，保险公司会依照保险公司的有关规章制度进行处罚。这种处分如罚款类的措施是纯粹的委托代理关系所不可能出现的。委托代理关系只是一种合同关系，只有违约责任。
当然，也不能认为保险代理人与保险公司之间的法律关系属于纯粹的劳动合同关系。因为双方签订的首先是委托代理合同，且我国有关保险法律也确认营销员的法定名称是保险代理人，既然法定名称是保险代理人，则双方不应是劳动关系。这样实践中，对双方法律关系的事实确认在某种程度上处于尴尬的境界。1999年度，北京某区法院曾受理一位保险代理人起诉某保险公司因其未参加晨会克扣其佣金行为违法的案件，这位保险代理人认为作为双方如是委托代理关系，保险公司没有理由强制要求保险代理人参加晨会，如其未参加时晨会，保险公司无权克扣其业务佣金。且不论该案件之结果如何，但不能不说保险代理人的这一异议应该是有一定道理的。
鉴于保险代理人与保险公司之间合同法律关系的争议，有参考价值且经司法机关判例裁定的观点似可引以为用，即姑且不在理论上讨论两者之间的关系到底是何种法律关系，只需按照我国劳动和社会保障部的有关规章规定，如果两者之间的书面合同和事实履行中，劳动合同的成分超过50%比例，则可认定为劳动合同性质，如果代理合同的成分超过50%比例，则可认定为委托代理关系。
认定双方合同的法律性质，有着极为重要的实践意义，如因代理人侵权行为或债务不履行致使保险公司受到伤害时，保险代理人应对保险公司承担何种责任？在劳动合同和委托代理合同中，保险代理人有着不同的责任。再如，如双方之间的关系属于劳动合同关系，则如有争议，则首先应诉至劳动争议仲裁委员会，而不得直接诉至法院，如属委托代理关系，则不受此限。
(写于2002年8月7日)
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