理论探讨

　　□胡锋

　　2009年10月1日起实施的新《保险法》，以及与之相配套的法规，对保险业依法经营提出了许多新要求。其中，加强内部管控和强化外部监管约束，相互补充、相互促进，构成了促进保险业依法经营的内外部约束力量。

　　在加强内部管控方面：强化上级公司的管控责任和防范职务犯罪

　　保险公司依法经营，需要外部的监督，也需要内部的管控。我国建立市场行为、偿付能力和公司治理结构监管的三支柱监管体系，公司治理结构监管直接关系到前两者的有效性。新《保险法》修改重点之一就是强化公司内控管理，目的是提高公司自我管控水平，加强公司防范风险能力，促进公司合规经营。新《保险法》把过去有关加强内部控制的做法上升为法律的规定，归纳起来主要有以下几个方面：

　　第一，建立合规报告制度。保监会于2006年下发的《关于规范保险公司治理结构的指导意见(试行)》中首先提到合规管理概念，明确公司董事会要对公司内控、风险和合规负最终责任，公司要建立独立于业务和财务部门的合规管理部门。2007年则专门下发了《保险公司合规管理指引》，对保险公司合规管理进行全面规范，指出“保险公司应当根据业务规模、组织架构和风险管理工作的需要，在分支机构设置合规管理部门或者合规岗位”。新《保险法》第八十五条、第八十六条首次在法律层面提到合规管理，第八十五条第二款规定，“保险公司应当聘用专业人员，建立合规报告制度”。第八十六条规定保险公司报送的合规报告必须如实记录保险业务事项，不得有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。

　　第二，强化保险公司上级机构对下级机构的管控责任。新《保险法》第七十六条新增了保险监管机构对保险公司设立分支机构审批管理的要求，加强监管机构对保险公司分支机构的行政许可管理。2009年保监会出台的《保险公司管理规定》，对此进行了细化，其第三十五条规定，“保险公司应当加强对分支机构的管理，督促分支机构依法合规经营，确保上级机构对管理的下级分支机构能够实施有效管控”，明确了总公司对分支机构合规经营的管控责任。

　　第三，进一步强化对公司董事、监事和高管人员的内部管控。新《保险法》新增第八十一条、第八十二条、第八十三条等三个条文，对高管人员任职资格进行规定。根据新《保险法》条款精神，2009年保监会修改制定了《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》，对董事、监事和高管人员的任职资格、资格核准、监督管理进行了全面的规范，对高管人员进行全过程持续的监管。同时，新《保险法》突出了对高管人员的处罚和责任追究。新《保险法》对保险监管机构近年来“处罚机构、处罚人同步进行”的呼吁进行了回应和体现。2010年保监会还制定了《保险公司董事及高级管理人员审计管理办法》(2011年1月1日实施)。根据该办法的规定，要对保险公司董事及高级管理人员进行任中审计、离任审计和专项审计。其中，主要审计任职期间经营成果真实性、经营行为合规性和内部控制有效性。新《保险法》的规定以及以上两个规范性文件的配套使用，对董事、监事、高管人员的内部管理更为规范，有利于对上述人员的合规管理，加强监督，有效控制和防范风险。

　　第四，防范保险业职务犯罪。最近几年保险业职务犯罪案件不断增多。防范案件风险，成为当前行业面临的突出风险。加强内控管理是防范案件风险的重要手段。从暴露出来的案件看，保险业职务犯罪表现形式多种多样，但普遍具有违法违规和犯罪动机多样化、内鬼是发生大案的关键、团体作案、潜伏期较长等特点。新《保险法》新增第一百八十一条，规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。2009年保监会下发的《关于建立保险司法案件报告制度的通知》，要求各级保险机构按照“属地管理、分级报送”的原则，把保险行业被公安司法机关立案查处的案件及时向保监会和保监局报告，以便监管机构全面掌握行业案件的情况。2010年保监会制定的《保险机构案件责任追究指导意见》，明确了保险机构案件的追究范围、追究方式、相关责任人处罚方式等内容，规范了案件责任追究工作机制。《指导意见》强调：(1)构成犯罪的，一律开除。其第九条明确规定，对导致案件发生的直接责任人，按规定程序和标准，追究其责任，构成犯罪的，一律开除。(2)向上追责，直至总公司。《指导意见》第十五条规定，对发生社会影响特别恶劣，或者造成系统性风险的重大违法违规行为，要根据情节轻重追究上级机构直至总公司经营管理责任人的间接责任。(3)明晰权责，双线问责。其实就是追究上级机构部门负责人的间接责任。

　　在强化依法经营的外部约束方面：新增违法种类和双罚原则

　　新《保险法》赋予了保险监管机构更多事后监管的手段，主要包括定义了一些新的违法行为、更加明确了保险违法违规的责任、实行双罚制度、在一些领域留有较大的自由裁量权等。

　　第一，总结和增加对保险业务活动中新型违法行为的定义。监管机构过去经常遇到的一个难题是，查处的问题没有处罚的依据。新《保险法》第一百一十六条，对保险公司及其工作人员在保险业务活动中的禁止行为从2002年《保险法》的5种增加到13种，分别是条文中的第(五)和第(七)到(十三)款。新《保险法》第一百三十一条，对保险代理人、保险经纪人及其从业人员在办理保险业务活动中的禁止行为，从2002年《保险法》的5种增加到十种，分别是条文中的第(六)-(十)种。新《保险法》第一百六十二条和第一百六十六条，分别对这些禁止性行为给予了处罚的依据和处罚的种类。

　　第二，坚持双罚原则，强化了对自然人的责任追究。过去处罚的是机构，罚款也是单位出，一些高管人员对违法违规的态度是，你拿我有何办法。针对这一现象，新《保险法》确定了双罚原则，既处罚机构，又处罚人员。对责任人的处罚，新增了资格罚，比如撤销任职资格或者从业资格，行业禁入。新《保险法》第一百七十三条规定，保险公司、保险资产管理公司、保险专业代理机构、保险经纪人违反本法规定的，保险监督管理机构除分别依照本法第一百六十一条至第一百七十二条的规定对该单位给予处罚外，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者从业资格。新《保险法》的导向作用已开始显现，从处罚措施来看，保险监管机构2010年度更侧重于对个人的警告、罚款以及对机构吊销许可证。

　　第三，增加了违反法定审批事项、未遵守监管要求的法律责任。对未经批准擅自设立保险资产管理公司、设立保险专业代理机构和保险经纪人、外国保险机构未经批准擅自在华设立代表机构等行为都给予了处罚的依据。对保险公司未经批准撤销分支机构、未按照规定申请批准保险条款和保险费率等违反法定审批事项也作了相应的处罚规定。

　　第四，赋予了保险监管机构较大的自由裁量权，加大监管机构的行政执法权。新《保险法》新增了保险监管机构对保险公司准入核准的权限，比如其第六十八条规定，保险公司的准入需符合“法律、行政法规和国务院保险监督管理机构规定的其他条件”。这以法律形式授权保险监管机构可以根据监管的实际需求不断地调整保险公司市场准入的条件。同时，增加了对抗拒检查时的处罚规定，使得保险监管机构在进行检查时更有法律保障。另外，新增了保险监管机构对相关责任人终身禁入的处罚权限。新《保险法》第一百七十九条规定，违反法律、行政法规的规定，情节严重的，国务院保险监督管理机构可以禁止有关责任人员一定期限直至终身进入保险业。

　　第五，扩大了保险监管机构的调查权。在监管措施方面，新《保险法》不仅赋予了保险监督管理机构对保险机构的现场检查权，还赋予了其对与被调查事件有关的单位和个人的调查权；除保留了原《保险法》中对相关银行账户的查询权以外，还增加了在特定情形下封存相关资料，以及申请人民法院冻结或者查封的权力。当然，保险监管机构在采取这些监管措施时，必须遵守严格的程序，维护行政相对方的合法权益。

　　总之，新《保险法》根据保险监管实践，明确了保险监管机构的监管原则和监管职责，增加了保险监管机构的监管手段和措施，为监管机构依法监管提供了必要保障，为保险监管机构依法监管给予了更大的支持。